刑法诉讼中国宪法学理论流派的形成(二)

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1、.萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒中国宪法学理论流派的形成（二）　　(二)新保守主义　　保守主义的宪法学在改革初期对于政治秩序的稳定以及这一稳定前提下开展的经济建设具有重要的支持作用，不过，改革开放带来的社会结构分化与社会思想的多元化，客观上需要宪法学面对政治体制改革的基本问题以及建构宪法上公民权利的法律保护体系，这是保守主义的宪法学及其理论流派所无法承担的。　　新保守主义应运而生。新保守主义的一个重要特点是，在知识结构上已经吸收了西方成熟的宪法理论，但对于中国宪政之路的判断上比较重视本土性，试图

2、借助超越西方具体宪法模式(尤其是美国模式)的更为根本的宪政原理来解释和建构中国自身的宪法与宪法学体系。这一学派的理论资源较为复杂，但保守主义的马克思主义宪法理论的影响已经微乎其微。主权理论和复合政体理论成为他们重要的理论选择。这一学派的代表人物为童之伟、刘大生、陈端洪、翟小波等。童之伟教授的学术特点在上文中已有所介绍，他的核心主张是突破主流法理学(权利义务法理学)的理论范畴，以社会权利(法权)为核心范畴重构法理学体系及宪法学体系，但是响应者少。其代表作为《法权与宪政》(2001)。这里重点介绍的是刘大生的“党主立宪”理论和陈端洪的“五大根

3、本法”理论。翟小波在理论选择上与陈端洪比较接近，但近来的学术发展还是逐步呈现出了自己的特点——“宪法民主化”的学术总脉[28]。　　1、党主立宪：复合政体的中国方案...　　“党主立宪”方面的研究，最突出的是刘大生的“党主立宪六论”[29]，讨论的基本背景是1982年制宪以后如何理解和规范化党政关系。该项主题研究的一个指向是将党权宪法化，并在党与人大之间进行宪法规范上的分权，其实际效果是以宪法为规范平台，同时进行对党“限权”和对人大“充权”的操作。这一讨论还对“法定党权”的具体模式作了分梳。他在“党主立宪一论”中的观点比较典型，以后的观点

4、基本上是对它的补充与扩展：1989年，上海《社会科学》在其第7期上发表了刘大生的论文“试论党主立宪制——关于社会主义初级阶段合适政体之探讨”，较为详细的阐述了“党主立宪制”的基本内容，即明确党权、党内民主法律化、明确各级人民代表大会的权限、完善在共产党领导下的多党合作制以及分权制衡(党和人大之间进行分权制衡)，目标在于建立一种党主制和民主制相结合的混合型政体。在刘大生最新发表的论文《党主立宪：是什么，不是什么?》[30]一文中对于“党主立宪”作了新的重申与发挥：党主立宪是一种民主制度与党主制度相结合的混合政体，是政党主权被宪法制约后的进化

5、形态。党主立宪的关键在于民众监督党组织的权利以至权力的程序化、法律化、具体化。在思想方法上，党主立宪是立足现实的渐进主义，既不指望在较短时间内赶欧超美，也反对停滞不前的固守主义。只要各方面具有协商、妥协的理性态度，党主立宪将成为中国实现宪政的可由之路。　　“党主立宪”二十年的讨论尽管没有促成中国宪政的实质进步，但是它毕竟抓住了中国宪政的关键环节，对于1982宪法体制下党政关系的进一步规范化和法律化提出了自己独到的设想和看法，也引起了学界一定的重视。尽管刘大生认为“党主立宪”现在只是中国宪政的“可由之路”，但这一系列讨论由于紧抓中国宪政的关

6、键环节和结合中国的体制国情，因此仍然存在进一步讨论的价值和空间。...　　但是我们也不得不看到，“党主立宪”在未来中国定型之宪政体制中的位置是否可欲?这种设计的妙处在于调和了历史事实与规范价值之间的巨大裂隙，但即使按其所设计的去一步步实现——我们不禁要问：这种妥协是否必要?妥协之后代议机关对于党的制约是否能够收到实效?党员与官员的高重合率是否会构成一种严重的障碍?“法定党权”在宪法上获得条文化之后还得依赖独立的宪政审查机构才能保证“党主立宪制”的完美设计得到落实。因此，就中国宪政之未来而言，“党主立宪制”或者作为一种过渡性的制度安排，或者

7、就停留在理论层面上不了了之。从1996年开始的“良性违宪”之争议后的学界共识以及2005年底开始的“物权法草案”违宪争议后物权法获得绝对高票通过的事实来看，一方面宪法之规范性的价值已得到学界的充分肯认，另一方面是人民群众在改革逻辑的引导下进行的历史实践和集体选择已经获得了重要的积淀，并相应的在宪法修正案及新近通过的物权法草案中得到体现。理论的规范力量和实践的创造力量将共同推动建立一个全新的中国宪政体制，而打上深刻妥协烙印的“党主立宪制”在上个世纪90年代前后也许是一种合理的安排，但时至今日似已不合时宜——想想看，这样的妥协方案与宪法学家理

8、想中之宪政相差多远，与逐渐得到启蒙并在改革开放所带动的历史实践中获得自觉和自信的公民对于美好社会的想象相差多元，与基本成为社会共识的一种规范的民主制相差多远。因此，一国之宪政制度其实并不依赖于