题目二：侵权责任法方向

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1、2011年人大法学院2010级法律硕士研究生民法学专题期末考试试题题目二：侵权责任法部分前言亲爱的同学：欢迎选择侵权责任法部分的命题，值此2011年中国法学会民法学年会即将召开之际，让我们一起体会情境式考试法。考试模式：缴纳论文。命题内容：在这个命题中，假设你参加了2010年民法学年会，会议上来自各个高校的专家已经发表演讲(演讲全文如下页)，阁下作为人民大学法学院的专家受邀参加侵权责任法小组的论坛，与各校专家一同切磋观点，大会并安排阁下作为最后一个评议嘉宾发表评议，阁下的任务是将这些天来关于侵权责任法小组的讨

2、论进行点评，并提出你的看法，请记住，你作为大会点评的压轴，由于专家们意见不一定一致的原因，点评人在点评时更需要有理有据地赞同某一观点或反驳某一观点，以服众人之口，若有引用相关论文或专著支持阁下观点的将更具说服力，但请注明出处。论文要求：请各位按照上述要求写出不多于5000字的论文，阁下可以针对本组当中所讨论到的某一个特定问题深入进行分析，也可以对本组所有问题或部分问题进行精辟简短的分析，论文格式不拘、文体不拘，但须体现出阁下代表人大法学院专家的水平，观点不拘，然而必须有理有据、引经据典并文辞流畅。请各位选择本

3、专题的专家在2011年6月30日下午17：00前将电子版(人数众多，纸质还是免了吧)发到chengtolin@ruc.edu.cn信箱(迟交或不交将有可能导致分数降低或没有分数)第二组：侵权法组主持人：刘士国：复旦大学法学院教授张平华：烟台大学法学院教授讨论摘要：刘士国：侵权责任法已经实施一段时间了，无论从法律本身，还是从适用法律中都反映出来很多的问题，都应当继续做进一步探讨。这次会议有很多老师写了侵权法的论文，我们这次讨论一定是深入的。请各位把各自研究的成果，用简短的语言跟大家探讨。有不同的观点，也可以讲出

4、来，我么一起提高，通过这次讨论，使我们对侵权法的研究有所提高。艾尔肯（辽宁师范大学法学院教授）：侵权责任法第七章规定了医疗责任，以基本法的形式首次规定了已有的法律文件中非常成熟的问题。张新宝老师是有自己的意见的，认为应该制定专家责任，但是专家责任因各种原因没有计入侵权责任法，还有其他的一些问题，总之我认为本章非常有争议。我对每一个条文，每一个内容基本都写了文章。最近我对侵权责任法第63条，过度诊疗责任，发表了一些观点，请大家参看大会论文集第559页，在这里我写了过度诊疗行为。侵权责任法第63条原文规定，“医疗

5、机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。有些观点认为没有必要增加此规定，最后是因为利益博弈的原因增加了本条规定。我总结过度医疗行为的发生有三方面原因：1.现存医疗体系存在问题，有的医疗机构受某些利益驱使而过度诊疗；2患者追求高技术医疗致使过度诊疗；3.举证责任倒置迫使医方为了规避责任实施过度诊疗行为。另外需要注意的是，我发现卫生部、国家中医药管理局于2006年12月发布的《关于建立健全防控医药购销领域商业贿赂长效机制的工作方案》中规定，“对过度诊疗行为追究院长责任”。我总结过度诊疗行为三方面的特征

6、：1.超过患者所需的诊疗；2.为经济利益驱动；3.故意实施的，超过患者需要的诊疗责任。我总结过度诊疗行为有四个表现方式：1.其他方不承认医方的诊疗结论；2.医方以高尖端技术诊断一般疾病；3.医方为了获取经济利益，多开药、拖延治疗时间；4.医方向患者推销额外的保健品。立法建议：1.医方应当履行告知说明义务，以保障患方的知情权；2.保障患方对医方医疗服务的选择权；3.应当规定医方对患方实施过度诊疗行为所应承担的侵权责任。总的来说，第7章规定很好，但是存在两个方面的问题。1.未规定医方的鉴定责任。一般医疗损害，法官

7、可以辨别的，不需要鉴定；大部分的医疗损害，只能通过权威鉴定机构才能鉴定解决，这就看出规定医方鉴定责任的重要性。2.未规定举证责任的分配问题。这两处未规定我认为是为遗憾。我想在座的专家学者提出两个问题探讨：1.张新宝教授不赞同将医疗损害分别出来加以规定，请教授详细的解释解释理由；2.想听听杨立新教授对侵权责任类型化的研究的详细情况。张新宝（中国人民大学法学院教授）：医疗损害在有些国家是行政法、法理中有研究和规定的，又有多数国家是不规定的、像法国法仅依据诊疗合同、按照合同法上的问题解决；另外一些国家当做一般的侵权

8、责任来处理。我国规定医疗损害责任，与其说是学术问题，不如说是政治问题。前一段时间我国的医患纠纷非常突出，我本人不认为侵权法可以根本解决医患纠纷，但是在侵权责任法中规定医患纠纷可以促进问题的解决，实现社会和谐。我认为医患关系问题是合同法上的问题，属于不适当履行合同的问题。还有，医疗机构侵害隐私权，就专门写了一条患者隐私权，这不说明在法律上就是正确的，都是希望通过立法可以调节社会矛盾，实现社会和谐。总的