刑法理论的现代性问题_刘晓勇

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1、理论前沿刑法理论的现代性问题刘晓勇内容提要：现代刑法理论自启蒙以来，经历过两次深刻的危机。第一次危机以刑事古典学派与刑事实证学派的理论交锋为表现形式，冲突的焦点集中在刑法与价值的关系问题；第二次危机突出表现为后现代法学对现代法学的理性原则和主体性原则的全面颠覆。通过对两次理论危机的梳理，作者初步探讨了不同时期刑法现代性问题的不同表现及其产生的理论根源，指出刑法现代性问题的实质是刑法理论内部现代性因素特别是理性因素矛盾运动的结果。关键词：刑法理论现代性问题理性刘晓勇，中国政法大学博士生。一现代性危机与刑法的现代性问题法的现代性问题与现代

2、、现代性、法的现代化这些概念存在千丝万缕的联系。“现代”一词的含义有三个维度：〔!〕从时间上看，特指!"世纪欧洲文艺复兴之后的历史区间；从内容上看，指以工业化为核心的社会状态；从精神气质上看，则可以沿用韦伯的术语称为“理性化”，也就是工具理性占据主导地位。所谓现代性，是指现代社会所具有的特性，具体而言，如工业化、都市化、科层组织、民主化、法制化、宗教世俗化等。所谓法的现代性问题，就是指法的现代性因素〔#〕指标产生了问题，受到了前所未有的挑战和指责，法的现代性因素以及法的现代化本身的合法性根据被动摇。现代性危机首先是社会危机，其在理论上

3、的反映主要集中在两大论域，社会学论域和哲学论域。由于本文论题主要涉及法哲学问题，因此，将集中就哲学方面有关现代性问题的理论展开讨论。人类进入现代历史，在思想文化方面的标志是启蒙运动和启蒙思潮。启蒙运动的核心是弘扬理性、提倡科学、反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。康德在《答复这个问题：“什么是启蒙运动”？》一文中指出：启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态，其内涵就是“公开地运用理性的自由”。〔$〕不管启蒙哲学家观点有多么不同，他们都承认一些基本的前提，如认为人有自主地运用自己的理性的能力，通过人类的理性可以发现世界的客观

4、规律；主客二元的认知模式；真理的客观性、唯一性，等等。可见，启蒙运动的思想基础是理性主义，而理性也因此成为现代的核心概念。在现代社会，理性具有至高无上的地位，用理性解释一切、评价一切、规范一切，建立起了一个以理性为中心的、科学知识为基础的权力与知识的体系。这个体系在带来工业文明的辉煌的同时，也生产着〔!〕葛洪义：“论中国的法的现代性问题”，正义网（+,,-：..///012340256027）。〔#〕有学者认为法的现代性因素包括法的公开性、普遍性、层次性（或称法的内在道德性）、确定性、职业化、合理性、权威性、可诉性等。详见葛洪义：《法

5、律与理性》，法律出版社#**!年版，第"(’页。〔$〕［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆!&&’年版，第##(#)页。·!%"·《环球法律评论》())"年第(期马克思所称的“异化”、马尔库塞的“单向度的人”以及韦伯的“铁笼”。由此，被称作“现代性危机”。就危机产生的原因来看，实质就是“理性危机”，即由于工具理性对价值的压制，引发人们对理性原则的广泛质疑。理性危机反映在刑法学领域，就构成我们所要谈论的刑法的现代性问题，按照其发生的时间、广度、深度和结果，可以分为两次刑法理论危机。现代刑法理论是随着启蒙运动的展开和资产

6、阶级革命的兴起发展而来的，其理论特色突出表现在刑事古典学派的主张里，因而，考察刑事古典学派的主张，对厘定现代刑法理论的特征和性质具有决定性的意义。刑事古典学派直接导源于启蒙思潮，其主要代表人物有贝卡里亚、费尔巴哈、康德、黑格尔等。这些古典刑法学家有一些共同的理论主张，它们从不同的方向和维度构筑起现代刑法学的理论大厦。黑格尔在现代性理论反思中，认为主体性原则和理性原则是区分古代和现代的标志。〔!〕我们认为，现代刑法也同样以主体性原则和理性原则的确立为其现代性的表征，成为与中世纪刑法分野的标志。二现代刑法的特征（一）主体性原则法国著名哲学

7、家笛卡尔是近代主体性哲学和理性主义的奠基者，他主张人的本质是思维理性，必须从人的理性观念出发，从清晰明白的概念出发，才能获得正确的知识。笛卡尔确立了普遍怀疑原则及“我思故我在”的哲学主体性至上原则。思维通过怀疑，确立肯定的东西；通过怀疑，否定否定的东西；思维通过怀疑，确认思维的权威性和至上性。〔"〕可以说，主体性原则是近代一切哲学和科学的起点。刑事古典学派深受主体性哲学影响，突出表现在“意志自由”的理论预设中。他们认为人是理性动物，具有意志自由，并以此作为刑法构建的前提。贝卡里亚认为人具有理性，具有趋利避害的本能。刑法不可能改变这种本

8、性，而却能利用这种本性，因势利导，阻止犯罪的发生。贝卡里亚指出：促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力。这种力量的结果就是各种各样的人类行为的混合；如果它们互相冲突、互相侵犯，那么称之为“政治约束”