于冲 网络冒用商标行为的刑法学思考

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1、法学论坛2011年第6期网络冒用商标行为的刑法学思考于冲中国政法大学，北京100088摘要：随着网络空间中商标权益的扩张和网络市场营销的发展，网络冒用商标行为的社会危害性日益凸显，并已成为严重威胁商标塑造和品牌发展的重要障碍。但是，现有的刑法制裁体系对于网络冒用商标行为却存在着严重的立法滞后和司法缺失。传统刑法应当遵循法益保护的思路，在刑法扩张解释的边界之外，考虑网络冒用商标行为的入罪化。关键词：网络冒用商标行为；法益扩张；犯罪异化；扩张解释；入罪化网络冒用商标行为是在网络空间中通过将他人商标作为

2、搜索引擎关键词、设置为网页链接的超链接文本等商标冒用形式，非法窃取商标权人在网络空间中对商标专用权的不法行为。网络因素的介入，导致商标冒用违法犯罪行为逐渐呈现出异化态势，使其社会危害能力得以成倍放大，从而急需对其加以刑法制裁。但是，现有的刑事制裁体系已经难以有效评价当前日益猖獗的网络冒用商标行为，并不断衍生出网络时代诸多的司法尴尬。因此，在知识产权保护日益高涨的背景下，考虑到网络冒用商标行为的巨大危害性，对网络冒用商标行为给予刑事制裁已是必然趋势，我国刑法理论与刑事立法对此均应给予积极的回应。一、

3、网络冒用商标行为的现状检视随着网络对社会生活各个领域的渗透以及电子商务、网络营销的发展，使得商标在网络空间中的使用方式、使用途径以及价值功能均得到了前所未有的扩大和异化。这些商标用途和功能的异化突破了现实社会的限制，颠覆了商标冒用行为的传统认定模式，尤其是商标与网络之间的复杂关系更导致网络冒用商标行为日益凸显出冒用形式复杂化、法律规制真空化的趋势。（一）网络冒用商标行为的主要类型考察商标在网络空间中的功能异化已经逐渐为理论界和司法实践所认可，在网络营销及网络市场交易中，网络搜索引擎、网页链接、网络

4、广告也逐渐的在日常生活中显现出其巨大的功用，使得商标的标识功能、宣传功能、保证功能在网络空间中发挥到了极致。但是，这种商标的异化功能，也日益催生出诸多新型商标冒用行为。对此曾有学者警示说：非商标权人的网上冒用商标行为如同打开了潘多拉的盒子，带来诸多麻烦，网络上的商标争议无不发端于[1]五花八门的商标冒用行为。1.搜索引擎冒用商标行为此类商标冒用行为以他人驰名商标作为搜索关键词，当网民使用搜索引擎查找他人商标时，行为人预设的网页就会强行出现在原本搜索目标的前面，严重误导了消费者对于假冒商标关键词所指

5、向的内容。在司法实践中，此类网络商标冒用行为已引发了不少侵权纠纷，其中最引人注目的诸如百度“竞价排名事件”、Google“关键词、广告词”侵权事件。2.域名冒用商标域名冒用商标行为是行为人未经允许而擅自将他人的商标抢注为域名，引导网页访问者对该网站信息所提供的商品与注册商标产生某种联想，导致最初存在于商品与商标之间的对应关系被人为割断，甚至导致商标权人丧失商标在网络中的“住所”，最终使注册商标逐步被淡化出市场之外。此类典型案件主要有万网ICQ的CN系列域名案、抢奥运中国冠军中文域名案、厦门中文域名

6、www.特步鞋业.cn侵犯商标权及不正当竞争案，等等。3.网页链接中的商标冒用此类冒用行为基于网络链接的工作原理，未经许可非法将他人商标作为网页链接的1法学论坛2011年第6期“锚”，在消费者或者网民点击这一商标时，便会被引导至行为人预先设置的网页，以实现非法冒用他人商标吸引消费者的目的。这种网络冒用商标行为，在现实社会中或许可能根本就不具备违法性，但是，在网络空间中，由于商标的功能异化以及网络的开放性，使得这一行为对商标权人的权益损害产生了倍增性效应。（二）网络冒用商标行为的特点所谓网络冒用商标

7、行为的特征，是相对现实社会假冒商标行为而言的。笔者认为，网络冒用商标行为至少具有以下几方面的特征:1.冒用目的的多样性随着营销的网络化、商务电子化，网络冒用商标行为已经不再单纯的出于假冒注册商标、销售假冒商品的目的，而是混乱的表现为虚假广告、诋毁竞争对手、拉拢潜在客户，等等。可以说，凡是市场运行过程中涉及商标使用的环节，均在网络商标冒用的范围之内。2.冒用行为的开放性与虚拟性由于网络的开放性和虚拟性，极大的抹杀了地域的传统概念，这也相应的给传统商标权存在范围和法律保护带来了颠覆性的冲击。诚如有学者

8、所指出：借助于网络的迅速发展及其对社会生活的广泛渗透，各种信息得以在全世界范围内迅速的传播，市场交易也突破了地域[2]的限制转而被电子商务所引领，商标权保护的地域性特征在此类背景下开始逐渐的淡化。3.社会危害后果的不特定性网络的虚拟性使得网络空间中的商标冒用行为既具有前文的不确定性，也导致了此类冒用行为后果危害性评估的不确定性。另一方面，网络的开放性使得网络空间中商标冒用行为的社会危害性，得到了无限的扩大和倍增，不仅使商标冒用行为所造成的损害在程度上更为[3]严重，而且在时间上具备