论证券中介服务机构虚假陈述民事责任之性质

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1、论证券中介服务机构虚假陈述民事责任之性质摘要：中介服务机构是证券虚假陈述民事责任的一个特殊主体，因其特殊性，其民事责任的性质较为模糊。确立这种责任性质是探究其民事责任的第一步。结合中介服务机构的工作职能，其责任性质实际为担保责任，在此基础上可以构建相应的民事责任规则体系。关键词：证券；中介服务机构；民事责任性质；担保在证券市场中，由于中介服务机构工作的专业性、差异性、特殊性、辅助性与不可缺少性，导致其对应的虚假陈述民事责任的规定缺乏执行性。学界对之的探索，往往行业特征明显，如会计审计领域探索注册会计师责任问题，涉及较多的会计审计专业知识，难以移植适用于其他机构。

2、从当前的规定和学界研究的情况看，最底层的问题一一责任的性质并不明确，这使在此之上的诸如归责原则、构成要件、免责事由等缺乏基础，规定之间也可能产生矛盾。因此，应先明确责任性质。一、学界观点与评析（-）学界观点。1.违约责任说。2•独立责任说。3•侵权责任说。又有四种不同的观点：（1）不探讨具体为何种侵权责任。（2）产品责任。（3）违反法定义务而产生的侵权责任。（4）专家责任。（二）评析。违约责任很难在我国法律体系内成立，因为我国违约责任要求有合同关系，而投资人与中介服务机构一般不会有合同关系。独立责任说避免了分析责任原因，直接根据法律规定承担民事责任，但由于其没有

3、一套完整的规则可以适用，并不符合当前实际情况。且这种学说并未明确责任性质，不利于在此基础上构建一个完整的责任体系。笔者认为侵权责任说是合理的：（1）中介服务机构虚假陈述本身就是一种侵权。（2）避免契约责任下的无合同难以适用及独立责任下缺乏一整套完整规则的问题。但对于在侵权责任说下的四种学说，笔者认为均不妥当，现分别评析：不区分何种侵权包含了两种倾向，一种是认为作为一种一般的侵权责任，另一种是不定性这种侵权的具体性质，只在归责原则、构成要件等方面考虑，再做相应探讨。对于第一种倾向。首先，证券虚假陈述相对于一般的侵权有较大的特殊性，中介服务机构在其中的侵权，相对于一

4、般主体发行人、上市公司等亦有特殊性。两个层次的特殊性导致这种侵权与一般侵权已经有很大的区别。其次，中介服务机构都是专业机构，一般人难以判断其中的过错和过失，更难以完成这方面的举证。对于第二种倾向，由于其缺乏定性，只在上层构建，往往会使得上层的规则矛盾重重。（2）产品责任说避免了专业技术服务本身的探讨，而直接考虑其出具的文书是不是存有产品缺陷，有利于保护投资人。但我国的产品责任并不适用这种产品，且类比产品质量和产品侵权的规定，中介机构的责任可能过分加大，虽然可以制定一定标准来判断是质量否有缺陷。（3）违反法定义务说和专家责任说在一定程度上界定了中介服务机构在虚假陈

5、述中的责任性质，但未深入考虑在中介服务机构工作的性质。此外，违反法定义务说没有考虑到专业性（虽然可以在归责原则中再考虑），与侵权中一般的违反法定义务的情况如违反监护义务、校园侵权的学校法定责任有很大的不同。专家责任本身在我国的侵权责任法中也未规定，只是涉及了一种专家责任一一医疗损害责任，显然差别很大。几种学说并未深入探究中介服务机构工作的性质，从而在责任定性上有所偏差。分析这种责任性质，首先应该探究中介服务机构实际起的作用。因此，下文将探讨中介服务机构在工作性质。二、中介服务机构的工作是一种担保行为目前，须有中介服务机构的工作才能符合法律法规或证监会或证交所（以

6、及场外交易场所）的要求，而不是发行人、上市公司等可以自己决定是否委托中介服务机构。对发行人、上市公司等而言，中介服务机构所起的作用可能只是为了符合规定以达到相应的目的。但对于投资人而言，中介服务机构的作用起到了一种担保作用。诸如审计报告、法律意见书等实际是发行人、上市公司为了说服投资人而提交的证明。另外，即使不强制要求提供专业服务，但发行人、上市公司等为了说服投资人也可以寻求这些专业服务，这更能说明这种工作的性质。一些学者认为，律师与注册会计师的工作性质不同，两者的责任性质也不相同。对此，笔者认为，证券律师所作的并不是常规的律师业务，其所从事的虽然有诸如指导其委

7、托人即发行人、上市公司等合规或达到相应的条件，但最终仍旧是落脚到了如实审查委托人的情况。此时,如果等同于一般的律师业务，那律师应该为当事人保密，那审查并出具法律意见书的意义也就不存在了。而注册会计师的工作虽然有较强的公众利益性，法律法规和相应的职业道德并不特别强调它为委托人服务，但实际注册会计师提供对委托人的审计，仍旧是基于委托合同，仍旧是在为委托人服务。工作界定为担保也能较好的回应有些学者的担忧，如有些学者认为“律师职业的性质决定了律师不可能是中立的，更不可能是监管者的助手。因此，脱离律师与其客户之间的关系，人为地给律师设定另类角色，这本身就是一种错位的安排。

8、”，虽然发行人、上市公司