比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释_以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例

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1、比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释———以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例*兰磊内容摘要：司法实践中将《反不正当竞争法》第2条视为兜底性的一般条款，用以处理不属于第二章所列举11种不正当竞争行为的案件。法院认为应该以损害竞争秩序和违反公认的商业道德作为一般条款的两个要件，但对于后者的判断缺乏明确的标准，导致判断结果具有较大的不确定性。比例原则是处理利益冲突的一个工具，广泛应用于不同法律领域。不正当竞争行为是涉及不同利益之间冲突的市场行为，同样可以适用比例原则的分析框架进行考察，从而将抽象的判断标准客观化。按照这一分析框架，合一公司诉金山公司案中涉及的视频广

2、告过滤行为，以及遨游浏览器推出广告快进功能的行为，并不构成不正当竞争。关键词：反不正当竞争法不正当竞争比例原则广告过滤随着市场经济的不断发展，各种新型不正当竞争行为层出不穷，远远超过了《反不正当竞争法》第二章列举的11种类型，因此适用第2条一般条款的案件大量出现，尤其是网络环境下的新型不正当竞争案件引起人们的广泛关注。但对于一般条款如何解释和应用，学术界和司法界均未找到科学的标准。目前通说把不正当竞争行为的可责性归结为“违反公认的商业道德”，但这是一个极其抽象的标准，对于判断行为是否违反《反不正当竞争法》几乎起不到指导作用。笔者以比例原则为分析工具，将“违反公认的商业道德”的判断分

3、解为目的—手段适当性、手段的必要性以及不同利益的成比例性这样几个相对客观和结构性的考察环节。一、《反不正当竞争法》一般条款的解释及其问题（一）司法实践中对一般条款的解释反不正当竞争法是规制市场行为的法律。由于市场行为形式多样，难以穷尽列举。因此，成熟市场经济国家和地区的反不正当竞争法除了列举典型的不正当竞争行为之外，往往设置一般条款进行兜底管辖。例如德国1909年《反不正当竞争法》第1条规定：“商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可请求其停止行为和承担损害赔偿责任。”美国《联邦贸易委员会法》第5条规定：“兹宣布商业中的或者涉及商业的不公平竞争方法，以及商业中的或者涉及商业的不公

4、平或欺骗性行为或者做*华东政法大学师资博士后，法学博士。·68·比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释法，均为非法。”欧盟2005年《公平交易行为指令》第5（2）条规定：“符合如下条件的商业行为是不正当的：（1）违反专业注意义务；并且（2）对它涉及或者面向的一般消费者所从事的产品相关的经济行为，或者当该商业行为针对一个特定消费者群体时，对该群体的一般成员所从事的产品相关的经济行为，造成重大扭曲或者可能造成重大扭曲。”我国台湾地区“公平交易法”第24条规定：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”我国《反不正当竞争法》（1993年）制定

5、于社会主义市场经济体制确立之初，由于当时缺乏相关理论和实践经验，立法者在制定法律时必然存在着考虑不周之处。特别是《反不正当竞争法》并没有像一些成熟市场经济国家反不正当竞争法那样规定一个完整的一般条款。《反不正当竞争法》仅在第2条第1款规定了该法的价值原则：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定了不正当竞争的定义：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”学术界对于《反不正当竞争〔1〕法》是否规定了一般条款，即第2条是否构成一般条款，曾存在较大争议。随着社会主义市场经济

6、体制的不断推进，市场上出现了各种各样的新型不正当竞争行为，无法被第二章列举的有限类型所涵盖。出于司法实践的需要，法院不约而同地把目光转向了第2条，事实上将其作为一般条款加以援用。例如谢晓尧教授曾经对904个不正当竞争案件进行统计，其中援引第〔2〕2条的案件为323个，所占比例为35.7%，这是一个相当高的比例。尽管法院迫于实务需要将第2条解读为一般条款，但由于法律并没有明确规定一般条款的构成要件和适用条件，最高人民法院也没有〔3〕出台相应的司法解释，实务中对于如何解读和适用第2条存在较大程度的混乱。〔4〕2010年最高人民法院在“海带配额”案中的裁定对澄清《反不正当竞争法》一般条款

7、的解读提供了重要指导，集中体现了我国司法界和学术界对一般条款的现行解释方法。最高人民法院指出，《反不正当竞争法》一般条款的适用需满足三个条件：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性；对于竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在反不正当竞