《反不正当竞争法》一般条款研究论文

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1、《反不正当竞争法》一般条款研究论文..摘要:随着市场经济竞争的日趋激烈,各种新型不正当竞争行为层出不穷,为了加强对正当竞争主体的保护,应明确《反不正当竞争法》一般条款适用的条件、一般条款适用的限制规定,创造一个公平竞争的市场交易环境。关键词:一般条款;不正当竞争行为;限制规定一、一般条款的界定“所谓一般条款是指,法律中的某些不具有确定内涵、外延,又具有开放性的指导性规定,其文义是空泛的、抽象的..,表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时,可依据一般条款进行价值判断,而一般条款借此具体化。通常认为,法律中的一般条款

2、可以用来对具体规范加以进一步的解释,更可以补充漏洞。”1我国现行《反不正当竞争法》第2条:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”是否为一般条款,学术界认识有分歧。对《反不正当竞争法》第2条是否为“一般条款”的理解有:法定主义观点2,“一般条款”说3,有限的“一般条款”说4。

3、我们认为,是有限的一般条款,需要完善。法律是用有限的规则把握无限世界的一种方式,有限的规则要把握无限的世界就必须具有普适的、抽象的,因而可以说是模糊的、不确定的,一般条款就是为了适应不正当竞争行为的复杂多样性而具有不确定性。一般条款的适用具有如下特点:(1)有利于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷。所谓不周延性,是指由于主客观条件的局限性,任何法律都不可能恰如其分、一无所遗地对其所调整社会关系的所有应当规定的内容作出规定,必然会留下缺漏和盲区,从而与法律的确定性的要求有差距;所谓滞后性,是指具有相对稳定性的法律

4、对于其颁布后的情况不能作出调整,致使法律与现实生活产生脱节。(2)缺点是可能损害法律的确定性、可预见性和安全性。因为一般条款具有抽象性,在法院判决或者行政机关处罚前,市场竞争主体对其行为是否是正当行为可能无法判断,致使一般条款的规定缺乏可预见性和确定性。总体上一般条款的利大于弊,但要严格规定一般条款的适用条件和限制性规定,充分发挥其优势,限制其弊端。二、一般条款适用的条件(一)行为必须发生于市场交易中一般条款适用的首要条件是行为必须发生于市场交易中。所谓市场,最直接的原意就是买卖的场所,是经营者在一定时期内就特定

5、商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围,它意味着主体广众,商品丰富,买卖自由,信息充分,利益竞争,就其本质来说,“市场基本上是一个可以无止境地追求便宜买卖的场所”5,市场是一种使任何东西都成为有可替代品的机制。西方经济学是在很特定意义上使用市场这个概念的:(1)市场不是只涉及固定的地点?熏也非必然含有交换的有形过程。(2)市场是由存在的条件和关系?熏以及在买者与卖者互相有效联系的时间和地点而产生的交易所构成的。(3)需要使市场产生的首要因素是一群潜在卖者和潜在买者;他们无需在同一住房或同一地区。(4)市场的范围

6、是依据商品性质、潜在买卖者的数目、交通运输的方便和费用而变化的。现阶段的市场,是指社会主义大市场,不仅包括农产品市场、工业消费品市场和生产资料等商品市场,而且还包括资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场以及房地产市场等生产要素市场。那么如何理解交易?康芒斯从广义的一般化的交易概念入手,将交易划分为买卖的交易、管理的交易和限额的交易三种类型,这三种活动单位包罗了经济学里的一切活动。“买卖的交易,通过法律上平等的人们自愿的同意?熏转移财富的所有权。管理的交易用法律上的上级的命令创造财富。限额的交易,由法律上的上级指

7、定,分派财富创造的负担和利益。”6这里,交易即是在一定的秩序或集体运动的运行规则当中发生的,在利益彼此冲突的个人之间的所有权的移转6。从法学角度讲,“市场交易”是对多维市场竞争状态的简约和抽象,它所描述的是经营者和其交易相对人之间,就资金、技术、劳务、商品、市场份额及自然资源和其他资源,按照市场的规则、惯例和要求?熏相互进行的流转活动。(二)行为必须以竞争为目的一般条款的适用要求必须以竞争为目的,原因是:(1)不正当竞争行为在竞争中产生。市场竞争中残酷激烈,竞争中极易产生不正当竞争,不正当竞争是竞争催化、逼迫的结

8、果,没有竞争就没有不正当竞争。(2)不正当竞争行为主体具有竞争的意图和目的。主观角度是为了竞争,为了扩大竞争优势,排挤竞争对手,获得竞争利益,不正当竞争主体主观上是有过错的,客观上不正当竞争行为采用的是竞争方式,最起码是冒充竞争表现出来的。(3)不正当竞争行为存在于竞争关系中。所谓的竞争关系就是众多的竞争主体争夺消费者的关系,可分为直接的竞争关系和间接的竞争关系。以竞争为

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