司法能动中国特色

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1、.司法能动的中国特色——兼与美国司法能动的比较王建林摘要：中国司法能动在概念、内涵、主体、能动的范围及程度、表现形式上均与美国不同。考察中美两国司法能动的差异，探究产生差异的原因，对中国司法能动的发展具有积极意义。关键词：司法能动中国美国特色作者王建林，男，浙江工商大学诉讼法学研究中心副教授、南京理工大学人文与社会科学学院在读博士生。（杭州310018）一、司法能动概念、内涵的特色2009年以前，我国对司法能动主义的研究主要是从司法裁判方法的角度探讨我国司法中的司法能动问题。尽管也对美国为主的西方司法能动主义进行研究，但我国司法

2、能动的研究主要涉及的是法官在司法裁判中是否应当能动以及如何能动。“司法能动性是司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。”周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1999年第5期。这说明我国对司法能动的理论界说主要是指法官在司法裁判中针对具体的案件情况，在法律规则的前提下，如何根据具体情况作出公正的裁判。其意思主要限定在法官在法律允许的限度内，如何运用司法自由裁量权作出裁判。因此，也有学者从司法自由

3、裁量权的角度认为，“司法能动性是指，法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。”“司法能动性的核心在于法官断案的自由裁量权。”张榕、陈朝阳：《中国司法能动性的开启及其规制》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2004年第5期。因此，司法能动是作为一种司法理念，为理论界和实务部门所探讨。2009年初，在国际金融危机的背景下，中国最高法院大法官王胜俊提出了中国司法能动的理念，我国许多法院也加强了能动司法。由此，司法能动成为中国...法学

4、界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。但这一轮由我国最高司法机关倡导司法能动引发的对中国司法能动的热烈讨论，在司法能动的理论与实践上均与以往有所不同。因为，这是在中国司法的功能得到了明确的定位后提出的理念。胡锦涛总书记明确指出：“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务。”2007年12月25日胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时的讲话“立足中国特色社会主义发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面”，载《人民日报》2007年12月26日第一版。

5、为此，我国最高法院提出了“为大局服务、为人民司法”的工作主题。因此，司法能动对中国法院来说，不仅是要解决一个司法裁判的理念，而且还要解决法院如何实现“为大局服务，为人民司法”的理念。人民法院的能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。人民法院制定司法解释、调整司法政策、服务党和国家工作大局等等，都是能动司法的表现。参见王胜俊：《坚持能动司法，切实服务大局》，2009年8曰28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。美国最初的司法能动主义概念主要是围绕联邦最高法院的司法审查与宪法的

6、关系展开的。但自十九世纪初司法能动主义观念在美国出现以来，司法能动主义一直备受争议，而自从小亚瑟·施莱辛格1947年在《财富》杂志的一篇文章中第一次使用司法能动主义一词以来，对什么是司法能动主义（Judicialactivism）的界定在美国学术界和司法界也各不相同。《美国法律词典》对司法能动主义的解释是：“对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性的和积极性的政策导向作用。司法能动主义倡导法官接受新的政策，即使是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立

7、法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。司法能动主义还可以把法律规范延伸到给政府行为确立特定的条件。”[美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律词典》，贺卫方等译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第340页。而《布莱克法律词典》把司法能动主义定义为：“司法能动主义是一种司法裁判的理念。根据这种理念，法官以其个人有关公共政策的观点结合其他因素来指导他们的裁判。通常，遵循这种理念的法官倾向于撇开先例，寻求宪法上的突破。”原文为“Aphilosophyofjudicialdecision-maki

8、ngwherebyjudgesallowtheirpersonalviewsaboutpublicpolicy,amongotherfactors,toguidetheirdecision,usu.withthesuggestionthatadherentsof