法学导论全套讲义

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1、法学导论国家司法考试课程标准目录第一章法的本体5第一节法的概念5第二节法的价值12第三节法的要素17第四节法的渊源23第五节法律部门和法律体系32第六节法的效力33第七节法律关系36第八节法律责任41第二章法的运行44第一节立法44第二节法的实施47第三节法律适用的一般原理52第四节法律推理55第五节法律解释58第三章法的演进64第一节法的起源64第二节法的发展66第三节法的传统67第四节法的现代化71第五节法治理论73第四章法与社会75第一节法与社会的一般理论75第二节法与经济78第三节法与政治80第四节法与道德82第五节法与宗教84第六节法与人权8

2、592第一章法的本体第一节法的概念一、法概念的争议（一）法律与道德的关系“法律与道德究竟有没有关系，如果有的话，是什么样的关系？”这是法理学家一直争论不休的问题。但是这个问题却可以从好几个方面来入手。由于不同的侧重，也形成了不同的问题：1.从历史上或者因果关系上来看，一个社会的道德观念对该社会的法律有没有影响？即法律与道德在内容上有没有联系。2.道德观念是否就理论上而言是一个法律系统所不可或缺的要素？即法律与道德究竟有没有概念上的必然的联系？3.是否可以用一个社会的道德观念对其法律系统做出评价？比如指出某些法律是不公正的。4.可否用法律来强迫人们遵守一

3、个社会的道德？是否应该立法禁止社会上认为是不道德的行为？（二）法的概念的争议法律的概念的争议主要与第二问题有关。基于对这个问题的不同回答，可以把法学分为两大阵营：实证主义和非实证主义。1.法律实证主义（1）基本主张在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，法与道德之间，不存在概念上的必然联系。法学研究应该关注法律实际上是什么，而不是关注法律应该是什么。（2）法律实证主义的分类法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。依据对这两个要素强调的次序不同，法律实证主义又可以分为：①分析主义法学分析法学以权威性制定

4、为首要的定义法的概念的因素，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。分析主义法学定义法律只看形式，只要是权威性的立法机关制定颁布的命令就应该具有法律效力，即使不符合当下道德观念的恶法，只要形式上出于国家立法机关就应该具有法的效力，即“恶法亦法。”②法律社会学和法律现实主义法律社会学和法律现实主义以社会实效为首要定义要素。在该派学者看来，权威性机关制定颁行的命令并不必然会对社会产生实效，法律的应然效力和法律的实效是两回事。法社会学92主张举凡在社会生活中对人的行为产生规范约束作用的都可以视为法律，是不是权威性的机关制定是次要要素。习惯虽然不是权威性机关制定的，但

5、是它们在社会生活中对人的行为有实效，因而也可以视为法律。2.非实证主义理论（1）基本主张在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。（2）非实证主义的分类：非实证主义法学以内容的正确性作为定义法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。非实证主义法学可分为：①自然法学：传统的自然法理论以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，认为内容上不正确的法（即不符合道德的法律）是恶法，“恶法非法”，恶法无法律效力，社会成员没有遵守恶法的义务。②综合法学或“第三条道路”以三要素同时作为定义法的概念的要素时，被称为超越自然法学

6、与分析法学的第三条道路。二、法的本质1．正式性。法的正式性也称做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。2．阶级性。（1）在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。[谁是TZJJ？]【把法理解为意志：人民意志，神的意志，议会的意志，统治阶级的意志，近代的功利主义法律命令说为代表】【把法理解为理性：规律，客观法，立法者的任务不是创造法，而是揭示和表述规律或理性的要求；理论上以自然法学说为代表，实践上以英国的普通法司法为代表】（2）法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；（3）法体

7、现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；【立法转化；统治阶级与被统治阶级的趋同】（4）法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。3.物质制约性。法的物质制约性，指法的内容受一定社会因素制约，最终也是由一定社会的物质生活条件决定的。【马克思《政治经济学批判》序言：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。……我所得到的、

8、并且一经得到就用于指导我的研究工作的总的结果，可以简要地表述如下92：人们在自己生活的社会生产