香港适用中国传统法律与习惯的个案研究

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1、香港适用中国传统法律与习惯的个案研究苏亦工本文指出,一百多年来,香港司法当局一直试图保留中国清代的法律和习惯在一定范围内的效力,然而香港法庭对于中国传统法律和习惯的认识是非常模糊的。本文围绕一件关于财产继承的个案展开分析,通过“妻”与“妾”在中国法律与社会生活中的地位,揭示出传统法律(制定法)在民事问题上向民间习惯妥协的重要特色。香港法庭对于渗透了儒家伦理和人情关系的中国传统法律文化缺乏了解,法官们凭借英国法的推理模式和英国文化的价值观念来解释中国法律和习惯,难免失之于偏颇。文章认为问题的症结在于:大多数西方人不相信中国传统法律中也有与西方法律相似的正义、公平精神。作者苏亦工,1962年

2、生,中国社会科学院法学研究所副研究员。自1841年义律发布两个公告(proclamations)以来①,虽然围绕这两个公告的权威性问题存在着不小的争议②,但香港司法当局历来并不否认,甚至还试图保留中国清代的法律和习惯在一定范围内的效力③。然而,究竟什么是中国法律和习惯却经常令法庭感到疑惑。随着时间的推移,人们对此越来越觉得陌生。今天,甚至包括法官在内的绝大多数香港法律界人士遭遇此问题时都会感到无所适从。法庭为此常常不得不邀请所谓“专家证人”到庭以验证中国法律和习惯的本来面目。那么,香港法庭到底在多大程度上保留了原本意义上的中国法律及习惯呢?下面,本文拟围绕1990年的Re①分别发布于18

3、41年2月1日和2日,参见Endacott,AHistoryofHongKong,London,Ox2fordUniv.Press,1958,pp.26—27。中文见《香港与中国——历史文献资料汇编》第1集,香港广角镜出版社1984年版,第165—166页。②关于该两公告权威性的争议参见PeterWesley2Smith,TheSourceofHongKongLaw,HongKongUniv.Press,1994,pp.207—210。③参见BerryHsu(许方中),TheCommonLawinChineseContext(《普通法制与华人社会》),HongKongUniv.Press

4、,1992,第10—18页。·154·香港适用中国传统法律与习惯的个案研究theEstateofNgSham一案展开分析。当然,作为个案研究,它所揭示的只能是一个侧面,至于全面的探讨则有待后续的系列研究。一、案情简介本案①是两位遗孀为分割其夫的无遗嘱继承财产而提起的诉讼。第一原告是被继承人的“填房”(“TinFong”),与死者结婚于1942年。第一被告自称“平妻”(“PingTsai”),与死者结婚于1944年。本案争论的焦点是:第一被告自称的“平妻”是否符合Intestates'EstatesOrdinance(Cap.73)所规定的“妻”(“Wife”)的身分并享有对其夫无遗嘱继承

5、财产的继承权?刘法官(BenjaminLiu)认定(Held):根据1843年4月5日以前的中国习惯,第一被告所主张的自己作为“平妻”的身分与第一原告(正妻)具有平等的地位是可能存在的事实。然而根据《婚姻制度改革条例》第7条(s.7oftheMarriageReformOrdi2nance〔Cap.178〕)所承认的中国习惯婚姻不仅要符合清代的婚姻习惯,同时还必须符合清代的法律——大清律(TsingImperialCode)。这样,法庭就在中国习惯与中国制定法之间划出了一道鲜明的分界线。得到中国习惯认可的婚姻只能取得社会认可的效果,但是不能得到法律的承认。二、清代习惯与制定法的关系从本案

6、的判决中似可推得这样一个结论:刘法官确立了一条明确的原则,即当香港适用的中国制定法——大清律——与中国习惯发生冲突时,前者的效力高于后者。关于此点,至迟在本世纪60年代就曾引起过某些人的注意。麦考利维(H.McAleavy)在他那篇常被引用的论文——《香港的中国法律:法源之选择》中就曾指出:“1843年的中国法律和习惯是我们考虑香港适用的中国法的起点,此事有许多话题。中国法庭所适用的制定法确立了一种制度,而广大民众所遵循的习惯又坚持另一种原则。习惯与制定法,在这两种制度中哪一个应被香港的法庭所认可呢?显然,这是首要的问题。奇怪的是这个问题似乎从未被人提起过,更不必说答案了。当然,海登(H

7、aydon)和格林菲尔德(Greenfield)先生似乎都采取无视制定法的态度来回避这个难题,但又肯定不能这样做。另一方面,1953年和1960年的报告则更尊重满清王朝的立法。⋯⋯每个报告都包括了对香港家事法某个具体问题提出的建议。接受任何一方(当习惯与制定法对立时)都意味着香港政府最终选择了冲突。其中大成问题的是①见(1990)H.K.L.R.67,本文中凡称“本案”者概指此。·155·中国社会科学1999年第3期兼祧制度。”①这