论转租中对第三人的保护_刁其怀

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1、房地产法律CHINAREALESTATE论转租中对第三人的保护12刁其怀，肖仕卫（1.四川省社会科学院房地产研究中心，四川成都610015；2.电子科技大学政治与公共管理学院，四川成都610000）摘要：世界各国关于转租有放任主义、限制主义和区别主义三种立法模式，在这三种模式下，当承租人违约时，一般赋予次承租人违约责任救济权。我国《合同法》第224条虽采限制主义立法模式，但在自行转租的情况下，根据《合同法》第51条的规定，转租合同在承租人事后没取得处分权或没有得到出租人追认的应属无效，剥夺了次承租人违约责任救济权。即使大多国家在承租人违约的情况下赋予了

2、次承租人违约责任救济权，但由于传统民法视租赁权本质上为一种债权，在承租人违约时次承租人不能以其租赁权对抗出租人所有物返还请求权，因此对次承租人保护也为不力和公平。租赁权实质上是用益物权，承租人和次承租人合法取得的租赁权将获得《物权法》的保护。关键词：转租，转租合同，类推适用，租赁权，用益物权中图分类号：D923文献标识码：B文章编号：1001-9138-(2013)09-0073-80收稿日期：2013-06-281转租制度的立法模式及其对第三人的保护为第三人的次承租人的保护，主要在承租人违约转租为承租人不脱离租赁关系，而将租赁物的情况下。转租于次承租

3、人之谓。转租中的次承租人即本文1.1三种模式下承租人与次承租人之间合同效力所指的第三人。一般而言，转租在房屋租赁上最问题为常见，俗称“二房东”，即转租人。由于租赁物法国、奥地利等国民法采放任主义立法模式，的使用收益关乎出租人的直接利益，近世民法就认为转租乃承租人的权利，如无相反约定，承租租赁物能否自由转租的问题，形成了放任主义、限人可以转租。《法国民法典》第1717条第1款规定：制主义和区别主义三种基本立法模式。作为转租“承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，关系中现实占有租赁物而为使用收益的次承租人不在此限。”依《奥地利民法典》，如对于所有人往

4、往是经济上的弱者，在其无过错的情形下，尤无害或者契约上未明示加以禁止的，承租人有转有保护的必要。因此，我们考察三种模式对于作租权，因此，在放任主义模式下，如无相反约定，73房地产法律CHINAREALESTATE转租乃承租人的权利，承租人与次承租人之间的题，从《日本民法典》第561条和562条规定来看，合同应为有效，当承租人违约时，次承租人可追在无权处分的情况下，出卖人应负权利瑕疵担保究其违约责任而寻求救济。责任，显然在无权处分的情况下，合同仍然是有德国、日本等国民法采限制主义立法模式，效的。据此，笔者以为，自行转租的转租合同应即规定非经出租人同意，承

5、租人不得转租。《德国属有效。因此，限制主义模式下，当承租人违约时，民法典》第549条第1项规定：“承租人非经出租次承租人也可基于违约责任寻求救济。人允许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别意大利及我国台湾地区民法采取区别主义立是不得将该物转租于他人。”《日本民法典》第612法模式，即区别不同情况或放任或限制转租。《意条第1项规定：“承租人非有出租人的承诺，不得大利民法典》第1594条规定：“除有相反的约款，将其权利转让，或将租赁物转租。”在此模式下，承租人有将承租物让渡他人的转租权，但未经出承租人在经出租人同意下的转租行为就是合法行租人的同意不得转卖契

6、约，涉及动产物时，转租为，其法律后果与放任主义立法模式下，承租人应当由出租人授权或者与惯例相符。”我国台湾“民在无禁止性约定下自行转租的法律后果相当，当法”第443条第1项规定：“承租人非经出租人之承租人非经出租人同意而自行转租时，依此模式，承诺，不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房次承租人将不能取得租赁权。值得探讨的是承租屋者，除另有相反约定外，承租人得将其一部分人与次承租人之间的转租合同效力问题，德国及转租于他人。”区别主义立法模式下的不需要出租日本民法均无明文规定，但依德国民法法理而言，人承诺的转租合同与前述放任主义模式下的转租其把法律行为区分为

7、负担行为和处分行为，负担合同效力相同，次承租人的利害关系状态也相当。行为是当事人之间设定权利义务关系行为，通常而未经出租人同意的自行转租其转租合同的效力表现为债权债务契约。一般情形，当事人之间意问题，就我国台湾地区而言，和德国一样，也把思表示一致即告成立，而处分行为是直接引起权法律行为区分为负担行为和处分行为，转租合同利变动的行为，其成立须以有处分权为必要，按属于负担行为，应属有效。未经出租人承诺之转德国民法对租赁合同下的定义分析，租赁合同自租契约，发生债权的效力。而意大利也采同一原属负担行为，转租合同自可类推适用，不论出租则，但其对租赁合同的本质把握

8、与日本等国也是人是否同意，承租人与次承租人之间的转租合同一致的，同时根据《意大利民法典》第14