外国行政法研究的几个问题

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1、专题研讨外国行政法研究的几个问题田思源亚太比较法研究会成立了，这是亚太地区比较法学者研究与交流的平台，对推动和促进我国比较法学的发展将会起到十分重要的作用。比较行政法是比较法的一个分支，比较行政法研究又是以外国行政法研究为基础的，故在此对外国行政法的研究谈一点个人的感想和体会。一、为什么要研究外国行政法中国行政法的研究实际上是以对外国行政法的研究为基础而进行的。无论是建国前的日本行政法也好，还是建国后改革开放前的苏维埃行政法、改革开放后直至今日的“八国联军”行[1]政法也好，对我国行政法的研究都有很深的影响。中国行政法学的繁荣与发展，是与对外国行政法的研究与借鉴分不开的，是外国经验与中国国情相

2、结合的产物。也就是说，对外国行政法的研究，是以借鉴、服务于我国行政法的发展为目的的，即可谓“他山之石，可以攻玉”。这样研究外国行政法是不是过于功利了呢？在我们法制建设的初期，学习和借鉴先进国家法制的理念、成熟的理论和具体的制度，当然是必须的，无可厚非。这样的学习和借鉴对我国行政法学的研究和行政法制的建设、发展无疑起到了极大的推动作用。但是，以此目的而进行的对外国行政法的研究，无法保证准确、全面、客观、及时，断章取义、为己所用的情况非常普遍。同时脱离丰富、鲜活的行政法实践，抛开行政法制度的一国政治、经济、文化、法制等社会背景，概念化、条文化、形式化地理解他国行政法，这显然是无法得出对他国行政法的

3、正确认识的。[2]我们引入了一个行政听证制度。单一的听证形式与无限的听证范围之间的矛盾，程序正义理念与行政听证程序混乱的冲突，导致了听证制度公信力的下降。有一个很著名的、意义重[3]大的听证会，叫“圆明园环境整治工程环境影响听证会”。该听证会不是针对防渗工程本身（防渗工程已经结束），而是对防渗工程（环境整治工程）给周围环境可能造成的影响所进行的听证，[4]环境影响评价是一个科学的问题，是有客观标准的学术判断，科学问题也可以搞听证吗？国家作者简介：田思源，清华大学法学院副教授，法学博士。[1]这里是说我国现在的行政法受到了西方主要国家的影响，英美也好，德日也好，不论法系，只要求能够与“中国国情”

4、相结合，为我所用，所以我称当代中国行政法学体系为“诸学合体，中西合璧”。[2]听证形式仅仅为正式的听证会，而听证范围虽然目前我国只有行政处罚法、价格法、立法法、行政许可法和治安管理处罚法等五部法律规定了行政听证，但其他各种形式的立法也有很多关于听证的规定，不是通过法律规范确立的不具有法律意义的听证更是五花八门。听证成了行为正当的托词和行为合法的理由。听证制度被滥用了。[3]2005年4月13日，国家环境保护总局举办。[4]涉及科学问题的所谓听证会实质是专家论证会而不是听证会。专家论证会也好，听证会也罢，既然是涉及科学问题，总应该由专家来参加，但圆明园环境整治工程环境影响“听证会”的参加人员并不

5、都是专家，国家环保总局在充分·12·外国行政法研究的几个问题环保总局最后要求对圆明园防渗工程整改的处理意见，是基于有环境影响评价资格的清华大学[5]的《圆明园东部湖底防渗工程环境影响报告书》，而不是“圆明园环境整治工程环境影响听证[6]会”。也就是说，我们并没有根据“圆明园环境整治工程环境影响听证会”作出任何的行政处理决定。国外原本的听证制度就是这样的吗？我们到现在连在什么情况下可以搞听证都没有研究清楚，听证却已经泛滥成灾了。对外国行政法律制度的借鉴，应当在对该制度全面、客观、深入了解的基础上进行，不能只知其一不知其二，学其皮毛，盲目引进。我们还学来了一个行政指导制度。该制度是西方法治国家在法

6、治环境下对法的一个补充措施，但在非法治状态下，行政指导是否有其适用的条件呢？行政指导是不具有强制力的，行政相对人是否接受行政指导完全出于自愿，所以这里我强调法治环境的重要。因为在非法治状态下，权力的淫威、专横和任意，行政相对人只能服从、屈从，此时如果采用行政指导，无非是行政权力运作方式的变化，它并没有改变权利服从权力的实质。我国当前处在法治化过程之中，法治还没有真正建立起来，人治的传统还根深蒂固，我们还没有建立起行政相对人对行政指导的完全的自愿的选择接受的法治环境，如果行政相对人接受行政指导还具有被迫性，那么行政指导就体现着间接的强制性。如此一来，学者们大力提倡的行政指导，是否可能导致行政主体

7、为了规避法律责任而用政策代替法律，从而妨碍法治国家建设的后果呢？对外国行政法律制度的借鉴，应当在对该制度产生的历史文化背景、适用的环境和条件等予以深刻分析、历史考察的基础上进行，不能形式主义、教条主义，简单移植。我们对于外国行政法研究的为我所用的目的，使我们没有从行政法律制度体系上准确、全面、完整、客观地学习和了解外国行政法，我们现在所知道和掌握的外国行政法是不是正确的外国行政法也还是一个问题。当