关于宪法实施途征探索上

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1、.宪法实施途征探索上　　摘要：本文从我国近年宪法出现的“复活”迹象出发，对西方宪政国家宪法私法化的理论和实践进行了深入的研究，得出了宪法的实施是由两种解决纠纷机制组成：一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施;二是宪法中的私权纠纷(即宪法上的公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或宪法上的两种公民基本权利相冲突)即宪法私法化则通过司法化的宪法诉讼方式实施。在理论上把这两者分开具有重要的实践意义。作者进而分析中国走违宪审查之路面临的困难，从而提出根据中国国情走宪法私法化的司法化之路的建议，并解决了有关的理论难题。　　自从2001年8月

2、13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权一案作出司法解释以后，法律界人士很快采取了一系列以期推动宪法适用为目的行动。(注1)由这些案件引发出来的一系列宪法实施的理论和实践问题，引起了广泛而热烈的讨论，对我国落后的宪法理论研究也起了极大的推动作用。但是，当热潮过去以后，需要对这些案件涉及的理论问题进行认真、深入的思考和研究，以期探索一条推动我国宪政建设切实可行的道路。因此需要解决一些迫切需要解决的理论问题。这就是：什么是宪法的司法化?什么是宪法的私法化?中国宪政发展能否走宪法司法化和私法化之路?尽管在齐玉玲后这方面的研究取得了一些成就，但

3、上述这些基本理论问题远没有解决，运用这些理论于中国实践的宪政道路还需要深入探索。　　在过去的一年里，笔者通过对西方国家的宪政之路及其宪法的司法化和宪法的私法化做了较系统的研究后，对中国当前的宪法实施有一些新的建设性思考，但由于本刊的篇幅有限，仅发表对宪法私法化的研究和对中国宪法实施探索部分，其他研究另行发表。　　一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例...　　宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪

4、法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。鉴于这一原理，以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”(Stateaction)，宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。(注2)可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的精典宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适

5、用于私法领域，用于解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。　　(一)德国的宪法私法化问题　　宪法私法化理论首先产生并实践于德国，早在1919年德国《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范“赤裸裸”地调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直

6、接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度在德国首创应源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。认识到宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样有变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，而破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度以极可

7、能的限制。(注3)...　　对宪法是否适用于私法关系在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官HansCarlNipperdey与WalterLeisner认为，对于私法规定之不足，且又无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。(注4)1950年，HansCarlNipperdey在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文而已。

8、(注5)古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。但基于基