宪法实施宪法实施途征探索下的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering宪法实施途征探索下　　先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，(注25)对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有了民法、刑法和其他法律(注26)的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。(注27)在针对

2、公民的显性条款中，对人格尊严权的保护(第38条)还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。正是由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现了很多问题，需要启动宪法加以保护。而且人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。　　考虑到我国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权(第17条)的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。鉴于这

3、方面立法的缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权(第33条和第48条)和公民表达自由权(第35条)的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。　　关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权(第42条)、休息权(第43条)、社会经济保障权(第44、45条)、受教育权(第

4、46条)、科学研究和文艺创作的自由(第47条)等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。但这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，(注28)但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内涵。还由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，我主张对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。(注29)　　归纳以上，我以为可以直接适用的宪法条款有第17条、第33条、

5、第35条、第38条、第42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两教授的研究不期而遇。(注30)　　既使上述宪法条文可以直接私法化适用，但宪法的私法化必须慎重、严格对待。根据国外的经验，宪法私法化适用应按下面的原则进行，把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免由它带来的不利影响。宪法私法化适用应遵循的原则：　　1、间接适用原则。宪法在对公权利适用的情况下法院当然可以直接用宪法的条文裁决。宪法对私权适用时，法院尽管不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠

6、纷。(注31)　　无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外――而非规则。(注32)　　宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有

7、关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。33如果确实在没有法律条文和法律原则加以适用时，又涉及到公民宪法基本权利受侵害的情况下，才可审慎适用宪法。　　一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。

8、通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法