再论具体行政行为几个基本理论问题

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1、.再论具体行政行为的几个基本理论问题　　具体行政行为问题是我国行政法学、行政诉讼法学的核心问题之一，它对于我国行政法、行政诉讼法的理论和行政立法、行政执法、行政司法以及行政诉讼的实践都具有极重要的意义。但笔者认为，我国行政法学界对具体行政行为全面深入地研究还很不够，具体行政行为的许多问题尚未得到科学地阐述。本文试就具体行政行为的几个基本理论问题提出新的思考，以期引起更深入的探讨。　　一、关于具体行政行为的定义　　目前运用最广也最具权威性的具体行政行为的定义，是最高人民法院在《关于贯彻＜中华人民共和国行

2、政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中所作的解释。即“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”　　这一定义从行为主体、行为范围、行为的职权性质、行为的对象、行为的法律后果等方面力图完整地作出表述。作为一种具有法律效力的司法解释，它为司法界普遍接受并在司法实践中予以遵循运用是毫无疑问的。就这一定义

3、本身的细致性说明、多角度审视而言，它也不失为司法工作人员在行政诉讼中便于掌握的标准。但是，行政法学理论界如果接受这一定义并将此作为行政法学上对具体行政行为的定义解释，则将导致理论上的缺陷，因为这一解释作为行政诉讼司法实践中掌握衡量被诉具体行政行为的一般识别条件尚可，而作为一个行政法学理论上的定义，它却是不完整并有缺陷的。　　第一，这种解释只从行政审判的需要出发，对外部具体行政行为作了说明，具体讲只是就行政主体对“公民、法人或者其他组织”（重点号系作者加，下同）所作的外部具体行政行为进行了解释，而不是全

4、部具体行政行为的定义。在行政法学理论上，具体行政行为有内部具体行政行为和外部具体行政行为的分类，内部具体行政行为是针对行政主体内部机构或其工作人员的，如上级行政机关撤销下级行政机关的一项决定，对某个行政机关工作人员的任免决定等等；而外部具体行政行为才是仅针对社会上公民、法人或者其他组织的。《意见》将具体行政行为仅解释为外部具体行政行为，作为定义显然会导致偏颇。行政法学界有学者已完整接受了这一解释并将其作为具体行政行为的定义使用，因而在一些著作和科教书中出现了一边按《意见》的解释，把具体行政行为仅定义为

5、是外部具体行政行为，一边又把具体行政行为作外部具体行政行为和内部具体行政行为的分类，①由此发生具体行政行为定义与分类上的明显矛盾，难以自圆其说。　　第二，《意见》将具体行政行为表述为是行政主体“...行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这里又将具体行政行为仅视为是行政主体行使行政职权所作的行为，其缺陷是忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为（一种应作但未作的不履行职责的行为）。前者如

6、行政机关主动实施的对因自然灾害受灾公民的救援行为，后者如行政机关对公民、法人或者其他组织要求保护其权利的申请未予理睬的不作为等。　　学者们似乎约定俗成地感觉在表述行政主体的职权时当然包括了其职责在内，行政法学界有一种理论认为行政职权和职责具有一致性，即职权就是职责，职责也就是职权，两者统一重叠，如税务机关收税，既是其职权，也是其职责，由此而言，职权和职责可以不必划分开来，当论及行政主体职权时，似就包含着其职责在内。这种看法在多角度看待职权或职责的问题上有其合理性的一面，即：不予机械地认识职权或职责，职

7、权从一个侧面看是职权，从另一侧面看又是职责，同理，职责也是一样。但是，这种看法在职权和职责各自质的规定性及特定使用范围上又混淆了概念，甚至是在使用上偷换了概念。职权是行政主体依法所具有的对一定对象的支配制约力，职责则是行政主体依法所承担的对一定对象的责任。显然两者是不同的概念。看待行政主体的职责同时又是职权，或职权同时又是职责，只能是在不同情况下分别针对不同对象而言，而不能不加区别地针对同一对象而言。如国家税务机关强制征税既是其职责又是其职权，应是分别针对国家和具体纳税人而言的，税务机关征税，是其对国

8、家的一种职责，也是其对具体纳税人的一种职权。只有在这种意义上才能说职权同时又是职责。如果不加区别地混谈职权和职责的同一性并将其运用于同一对象，则是荒谬的。如我们说国家税务机关强制某一纳税人纳税，既是税务机关对该纳税人的职权，又是税务机关对该纳税人的职责，这在逻辑上是说不通的，更不能正确认识和处理税务机关与该纳税人之间这一对具体的征纳税行政法律关系。由此，在研究能产生、变更和消灭某个特定行政法律关系的具体行政行为时，行政职权和行政职责是需要分列的，因行使职