也论解决海峡两岸民商事法律冲突的模式

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1、2006年第1期台湾研究集刊No.12006（总第91期）TAIWANRESEARCHQUARTERLYGeneralNo.91也论解决海峡两岸民商事法律冲突的模式*于飞(厦门大学法学院，福建厦门361005)摘要：复合法域国家解决区际民商事法律冲突采用不同的模式。对于中国区际民商事法律冲突的解决，学者们也提出不同的主张。但是，这些模式是否适合于解决海峡两岸的民商事法律冲突问题，还需进一步分析与探讨。两岸的民商事法律冲突是特殊的区际法律冲突，由于这种冲突具有阶段性与渐进性并存的特点，因此，冲突的解决不可能一步到位，也必须采用阶段性、渐进性的措施。不论理论上存在什么缺陷或不足，从务实、需

2、要的角度考虑，海峡两岸适用各自的区际冲突法或类推适用各自的国际私法解决相互间法律适用上的冲突，是现阶段最适宜的方法。关键词：海峡两岸；民商事法律冲突；解决；模式中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1002-1590(2006)01-0008-07[1]海峡两岸的民商事法律冲突是特殊的区际法律冲突，是私法之间的冲突。这种冲突既不同于世界其他国家内部的区际法律冲突，也有别于中国大陆同香港、澳门地区之间的法律冲突。作为中国区际民商事法律冲突整体的一部分，总体看来，海峡两岸的民商事法律冲突具有与中国大陆、香港、澳门地区相互间法律冲突的共性，这些共性决定了中国的区际法律冲突与其他国家的区际

3、法律冲突的不同。但另一方面，海峡两岸[2]的民商事法律冲突又表现出阶段性与渐进性并存的个性特征：从宏观角度看，国家统一前后两岸冲突呈现不同特点；微观视之，统一前的两岸民商事法律冲突，实现“三通”前后其特点也不是一成不变。与法律冲突的阶段性相适应，又因两岸现实的互动关系所决定，法律冲突的解决不可能一蹴而就，表现出发展的渐进性。针对海峡两岸民商事法律冲突的特点，专门探讨解决海峡两岸民商事法律冲突的模式，实属促进两岸民商事关系发展的需要。一、复合法域国家解决区际法律冲突的模式复合法域国家解决区际法律冲突主要通过冲突法方法与实体法方法。[3]一般说来，利用冲突法解决区际法律冲突的模式主要有：（

4、1）制定全国统一的区际冲突法。1926年波兰曾颁布《区际私法典》，以全国统一的区际冲突法来解决波兰的区际法律冲突问题。（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。1948年以前的捷克斯洛伐克各法域之间的区际法律冲突就受制于各法域的冲突法。（3）类推适用国际私法。1888年的西班牙、1914年的希腊等采取这种做法。（4）适用与国际冲突法基本相同的规则来解决区际法律冲突。美国、英国对国际法律冲突与区际法律冲突不加区分，其冲突法既解决国际[4]法律冲突也解决区际法律冲突。（5）利用一些冲突法公约来统一不同法域的区际冲突法规则。*基金项目：教育部人文社会科学研究项目（02JA820015）·8·[5

5、]复合法域国家利用实体法解决区际法律冲突的模式主要有：（1）制定全国统一的实体法。即在复合法域国家出现区际法律冲突后，应解决冲突的需要而由中央立法机关制定适用于全国的统一实体法。（2）制定适用于部分法域的实体法。这类法律也是由复合法域的中央立法机关制定的，但其仅仅在部分法域内施行。（3）各法域采用相同或类似的实体法。例如，根据一些官方、半官方或民间机构提供的不具法律效力的“示范法”或“模范法”（modellaw），各法域采取相同或基本相同的实体法，从而求得法律的统一。（4）最高法院在审判实践中发挥积极作用，推动实体法的统一。（5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域。二、解决海

6、峡两岸民商事法律冲突的模式分析上述模式为我们解决中国的区际法律冲突提供了思考的路径，但是，海峡两岸的民商事法律冲突是特殊的区际法律冲突，这些模式是否适合于解决两岸民商事法律冲突问题，还需进一步分析与探讨。制定全国统一的实体法途径避免和消除中国的区际法律冲突，纵然是最理想的方法，可是在中国特殊、[6]复杂的区际法律冲突环境下，却不是轻而易举的事，只能是我们的理想和奋斗目标。因此，即使将来根据“一国两制”实现了国家统一，两岸实体法的统一也难以立即完成。在两岸目前的对峙状态下,更不可能通过统一[7]的实体法来解决两岸的法律冲突。采用其他实体法模式解决区际法律冲突存在着这样那样的问题或困境。海

7、峡两岸的民商事法律冲突应该通过冲突法途径解决。在冲突法模式中，大多数大陆学者认为制定全国统一的区际冲突法解决区际法律冲突可取而不可行，因为《中华人民共和国宪法》及《香港基本法》、《澳门基本法》对中央立法机关制定统一区际冲突法的立法权限没有规定，中央立法机关无权制定该法。但仍有学者赞同制定全国统一的区际冲突法，认为这种模式的好处在于：可以消除“挑选法院”的现象；因不涉及实体法和程序法，法律的制定比较容易；能避免冲突法本身[8]之间的冲突和反致问题