论民商事域外取证法律冲突及其弱化趋势

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1、.论民商事域外取证法律冲突及其弱化趋势民商事域外调查取证是涉外民商事诉讼活动中的一项重要程序，它直接关系到法院对案件是非曲直的判断，在国际民事诉讼过程中占有重要地位。由于各国司法制度的差异以及司法主权的要求，各国域外取证制度存在激烈冲突，给国际民事诉讼活动制造了诸多障碍。尤其是近年来，美国法院不断令我驻美金融机构提供客户（包括国内客户）的信息，使我金融分支机构陷人是服从美法院令提供、还是按照我国相关法律不予提供的两难境地，凸显了需对这一问题进行深人研究的必要性和紧迫性。本文就民商事域外取证制度的相关内容、存在的法律冲突和冲

2、突的弱化趋势以及我国应采取的对策等问题试作些阐述和分析。—、民商事域外取证的概念、性质和方式民商事域外取证是指在涉外民事诉讼过程中，受诉法院以及有关机构和人员，在本法域外调取与案件有关的证据的活动，是通过国际民商事诉讼解决国际民商事纠纷过程中不可或缺的重要环节。具体来说，从取证主体划分，域外取证主要可以分为当事人及其诉讼代理人等的取证和法院等司法机关的取证，在英美法系国家主要指前者，而在大陆法系国家主要指后者。由于涉及一国的司法主权和安全，一般认为域外调查取证是国家主权在国际诉讼程序中的体现，具有严格的属地性。“根据目前国

3、际社会的普遍实践，进行证据调查作为行使国家司法主权的一种表现，如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的”①。在大陆法系国家，调查取证是专属于法官和司法机关的职权，明显属于公法性质的行为，必须由司法机关或者经法律授权的个人进行。在英美法系国家，是由当事人或者诉讼代理人进行调查收集必要证据的，法官仅在审理案件时对双方当事人提出的证据作出法律上的判断。在这些国家，可以认为域外取证的法律性质带有诉讼当事方行使私权的色彩。根据各国的理论和实践以及国内立法、国际双边条约和多边条约的规定，域外取证的方式主要分为直接取证方

4、式和间接取证方式两大类。直接取证具体包括三种途径：外交和领事人员取证、诉讼当事人及其代理人取证以及特派员取证。我国法律对诉讼当事人及其代理人取证以及特派员取证均未予以确认。间接取证方式又称请求书方式或者嘱托书方式，是指通过司法协助的方式进行域外调查取证，即由法院地国的相关机构（通常为司法机关）依据条约或互惠关系通过请求书（又称嘱托书）委托证据所在国的有关机构代为调查取证我国的民商事域外取证制度由于主要是指请求书取证，同时有限制地承认外交和领事人员取证，在性质上主要属于公法性质。二、民商事域外取证的法律冲突各国尤其是大陆法系

5、国家和英美法系国家在法律制度上存在重要差异，加之域外取证涉及到一国的司法主权和国家安全，甚至牵涉重大经济利益和其他实际利益，不可避免地导致各国在域外取证方面的分歧与斗争。(~)取证制度的差异分析1、取证主体和取证方式英美法系国家的民事诉讼奉行的是当事人主义，在诉讼实践中实施的是“抗辩制度”....。调查取证不属法官和司法机关的职责范围，由案件当事人及其律师在审理案件前进行。对于域外取证来说，只要有关的人员自愿提供证据，且未施加强制措施，属当事人行使私权的范畴，国家不介人和干预。相反，大陆法系国家的取证制度起源于中世纪罗马教

6、会法的程序，可称为“纠问制度”。调查取证属法官和司法机关的职权行为，是国家职权主义在诉讼程序中的体现，当事人和诉讼代理人提供有关证据只是对司法机关调查取证的协助。对于域外取证，由于涉及在他国领域内实施司法行为，只能由国家权力机关或法律授权的个人进行，并且还应当有条约或互惠的关系或取得取证地国主管机关的允许。两大法系国家关于取证主体的冲突直接体现了各国对域外取证法律定性的分歧。域外取证主体的冲突也对取证方式的冲突产生了一定的影响。基于上述理由，当事人及其代理人取证以及特派员取证方式主要存在于普通法系国家，在大陆法系国家普遍受

7、到较大限制。2、取证范围在普通法系国家，特别是美国，律师取证的范围不受限制，只要他认为可能与诉讼有一点关系的材料，哪怕是间接有关，或关系非常微小，都在其搜寻之列。尤其是在贸易、专利、产品责任等诉讼中，往往要调查数以万计的文件，其中涉及公司运作的许多方面。这种取证在其他国家看来，属于一种“打渔式的搜索”(fishingexpeditions,意即超出适当范围的调查)©。而在其他国家，取证的范围则相对较窄。3、取证发生的时段普通法民事诉讼程序中，由于陪审制度的存在，开庭审理是持续不间断的过程。案件在进人开庭审理之前，必须对案件

8、争议事实与相应的证据进行充分的准备；一旦进入开庭审理，当事人便没有重新发现新证据的机会。因此，审判前阶段的证据发现对整个诉讼过程具有重要意义。大陆法系国家的诉讼程序由于不存在陪审团制度，诉讼阶段的区分并不是十分正式，不存在法律意义上的“审判前”阶段。开庭审理可能分几次组成，诉讼证据不是必须在一次审理中提