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1、5买卖合同司法解释6第2条评析陆青摘要预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准,关键在于当率人是否有明确的未来订立本约的意思"预约合同包括单务预约和双务预约,但区别于附条件的本约!优先权协议!选择权合同"实践中同时存在大量非预约的认购书!订购书!预订书!意向书!备忘录等,需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则"预约的效力是使当事人产生/诚信磋商以订立本约的义务0"预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值"预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决本项加以判定"违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定,关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则"原则上不排除当事人
2、主张本约履行利益的可能性"关祖词买卖合同预约;5买卖合同司法解释6;缔约阶段论作者陆青,法学博士,浙江大学法学院讲师"2012年6月5日,最高人民法院公布的5关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释6(法释[201228号,简称5买卖合同司法解释)第2条规定/当事人签订认购书!订购书!预订书!意向书!备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持"0此条继最高人民法院公布5公报案例6/仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案0之后,¹对预约合同及其效力进
3、行了专门的规范,旨在解决实践中争议颇多的(尤其是商品房买卖中的)认购书!订购书!预订书!意向书!备忘录等的法律效力问题,通过承认预约的独立契约效力,/固定双方交易机会,制裁恶意预约人0,对司法实务有着积极的引导意义"º然而关于此条的理解和适用,学理和实务依然争议颇多,有进一步探讨的必要"本文系浙江省教育厅人文社科研究项目/转型期法治的绿色转向研究0(项目编号:Y2On20359)和浙江大学社科学部自主科研项目的阶段性成果,受到中央高校基本科研业务费专项基金资助"本文写作过程中,浙江大学光华法学院周江洪老师提出了许多宝贵的意见和建议,在此特表示感谢"¹5中华人民共和国最高人民法院公报620
4、08年第4期"该案裁判摘要为:/预约合同,一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意"预约合同生效后,双方当事人均应当按照约定履行自己的义务"一方当事人未尽义务导致本合同的谈判!磋商不能进行,构成违约的,应当承担相应的违约责任"0º参见奚晓明主编:5最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用6,人民法院出版社2012年版,第15页"一113一法学农2013年第3期一!预约合同的内容确定性及其与本约的关系从字面看来,5买卖合同司法解释6第2条/认购书!订购书!预订书!意向书!备忘录等预约合同0可作两种解释:一是实践中存在的/认购书!订购书!预订书!意向书!备忘录等0均应认定为预约合
5、同;二是将前述认购书等看作是预约合同的各种表现形式"而这些文书要认定为预约合同,依然需要符合预约合同的基本要求"最高人民法院显然支持第二种理解"依该条起草小组的观点,预约合同是约定将来成立一定契约的契约"要成立预约,应当具备合意性!约束性!确定性和期限性等四个基本特征"»这种界定,目的在于将预约和不是合同(因而没有合同拘束力)的文本区别开来,也与本约区别开来"然而,这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑,尚有理论探讨之必要"具体来说,既然最高人民法院已经明确了预约的合同性质,预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书,显然必须满足合同成立的要件"对此,5中华人民共和国合同法6(以下简称
6、5合同法6)第12条建议性地列举了合同应具备的条款"5合同法6第14条第l项要求要约的内容具体而确定,但并没有对/具体确定0作进一步限制"惟在5最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)}(以下简称5合同法解释(二)})第1条第1款中规定,人民法院能够确定当事人的名称或者姓名!标的和数量的,一般应当认定合同成立"既然预约也是合同,似乎也应符合这一要求"针对实践中普遍存在的商品房预约合同,5买卖合同司法解释6起草小组进一步认为,此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容,即标的物房屋的基本情况(包括坐落位置!层次!大致面积等)以及将来依预约签订本约的意思表示"¼然而,值得注
7、意的是,如果预约内容已经相对明确,事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全"具体来说,5合同法解释(二)}第1条第2款就明确规定,/对合同欠缺的前款规定以外的内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条!第六十二条!第一百二十五条等有关规定予以确定"0由此带来进一步的问题,在合同内容的确定性上看,预约和本约之间是否存在清晰的界限?换句话说,一旦当事人订立的预约中己经包含了买卖合同(本约)的成立要素,比如明
