论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择

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1、论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择汪铁山摘要我国理论界与实务部门对破产别除权权利基础及其范围认识存在一定分歧。这一问题已在破产司法实践表现出来。因此，必须全面考察别除权的权利基础，对其范围作合理界定，从而为司法解释的制定及法律适用提供清晰的理论支撑。通过国外立法案例考察，可以发现，各国均将典型担保物权确认为破产别除权的权利基础，还有不少国家将破产别除权的权利基础不同程度地扩展到非典型担保物权及优先权。在我国，除典型担保物权无可争议地构成别除权的权利基础外，以特定化的金钱交付的定金、让与担保、所有权保留均应可成为破产别除权的权利基础。关键词别除权

2、;权利基础;担保权;物的担保权;裁判规则中图分类号D923文献标识码A文章编号1001－8263(2015)03－0102－06作者简介汪铁山，河海大学商法研究所副研究员南京210098除权权利基础范围的认识分歧还将延续。一、问题的提出:破产别除权权利基础的研究我国司法机关普遍认为，担保物权乃别除权的权利价值与内容基础，若不存在担保物权则不存在别除权。不仅如此，我国理论界也有不少学者持相似观点，④略有不同的是将各国(地区)破产法均对破产别除权予以承认和保护，但其称谓不尽相同，①权利基础也表现为不同形式。担保物权的范围扩展到非典型担保物权———法定的特

3、别我国破产法确认了别除权制度，但为使法律能够更加通优先权⑤。事实上，我国《企业破产法》仅将破产别除权俗易懂而未直接使用“别除权”概念，而是采取了对其内的权利基础规定为对破产人的特定财产享有的担保权，容作直接规定的模式。②对此，笔者认为并无不可，王建即仅明确排除了担保法理论中的人的担保(即保证)，其文教授也认为，对于现有法律框架已经能够保护的权利，他担保形式并不当然丧失破产别除权的权利基础的资并无单独或明确设置新概念之必要。③《破产企业法》第格。我国《担保法》及《合同法》、《物权法》规定的担保形109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，式包

4、括保证、抵押、质押、留置、定金等五种形式，而未规定对该特定财产享有优先受偿的权利。”依此，我国破产法让与担保等其他担保形式，也未将法定优先权确认为担明确放弃了将“有财产担保的债权”等同于破产别除权的保权。不过，我国《海商法》、《民用航空器法》中包含了相做法，而明确了破产别除权以民法中财产担保制度为基关法定优先权的规定。在这些担保形式中，理论界与实础，并以就破产人的特定财产享有担保权的债权为依据，务部门都一致认为，抵押权、质押权与留置权作为典型担但其本身并非债权。由此，长期以来一直困扰着我国理保物权，均属于破产别除权的权利基础。由于保证是人论界与实务部

5、门的破产别除权的权利基础的范围界定问的担保，显然不属于对破产人的特定财产享有的担保权，题似已得到解决。然而，事实并非如此，由于我国相关法因而应排除在破产别除权的权利基础之外。关于其他担律并未对“担保权”作明确界定，而理论界与实务部门对保权是否属于破产别除权的权利基础，则或存争议或未“担保权”的内涵与外延都有不同认识，因而关于破产别被关注，因而需要具体阐释。102论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择通过国外立法案例考察，可以发现，各国均将典型担其一，金钱是否可经特定化而成为特定物;其二，定金是保物权确认为破产别除权的权利基础，还有不少国家将否可表现

6、为金钱之外的其他代替物。破产别除权的权利基础不同程度地扩展到非典型担保物我国民法学界一般认为，所谓定金，是指为合同双方权及优先权。例如，依《德国破产法》第50条、第51条之当事人约定的，为担保合同的履行，一方当事人向对方预规定，破产别除权的权利基础包括质权、留置权、商事留先交付一定数额的金钱或其他代替物。瑏瑧依此，若将其他置权、让与担保等;依《日本破产法》第65条、第66条之代替物作为定金，则无疑应可作为特定物，从而成为破产规定，破产别除权的权利基础包括特别优先权、质权、抵别除权的权利基础。于是，问题仅剩下金钱是否可经特押权以及商事留置权。⑥有日本

7、学者认为，根据日本有关定化而成为特定物?从性质上讲，金钱属于种类物。但种立法规定，让与担保、临时登记担保以及所有权保留等非类物与特定物的区分并不绝对，种类物通过特定方式可典型物权担保，亦可成为破产法上别除权的权利基础。⑦以使其特定化而成为特定物。由此可见，若将特定化的英美法系国家确认的别除权权利基础与我国颇为相似，金钱界定为特定物，则以金钱交付的定金亦可成为破产均采用了“担保权”概念，但因英美法系国家未采取物权、别除权的权利基础。瑏瑨债权两分的立法模式，也未确立物权法定主义的立法原由于我国理论界与实务部门都对定金是否可构成则，故“担保权”的内涵与外

8、延都不尽相同。在英美法系《企业破产法》所确认的别除权的权利基础存在认识分国家，破产财产上的担保权外延极为丰富