我国现有法律框架下证券借贷实现方式之探讨

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1、我国现有法律框架下证券借贷实现方式之探讨伍静中国证券登记结算公司　　　新《证券法》第124条规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。该条规定了融资融券应遵循的规范，取消原证券法第36条、第141条对融资融券禁止性规定，为今后我国开展证券借贷业务提供了法律依据。　　尽管《证券法》第124条为证券借贷交易的开展提供了合法性基础，但由于证券交易的不可逆转性、集中化，无纸化特点以及对效率的高要求，证券借贷交易中的借贷与担保关系相对于一般民事借贷与担保关系大有不同，推行证券借贷业务将对我国现行担保法、合同法的有关规

2、定提出较为尖锐的挑战。世界其他国家为推行证券借贷，曾对相应法律进行了修改，使之能满足借贷交易需要，也有部分国家通过契约的安排实现借贷交易。我国作为成文法国家，现行民商法并未为推行证券借贷提供宽松环境，而对相关法律进行修改又需要经过诸多程序，若单为推行证券借贷制度，而对证券法、合同法、担保法的相关规定进行修改，不甚现实。要在我国现行法律框架下实现证券借贷交易，唯有通过制定相应的业务规则及相应的契约的安排。14/14　　本文试从我国现有的法律规定入手，与实现证券借贷所需具备的条件相对比，探讨在我国现有的法律框架之下，如何通过契约及其他力所能及的方式使证券借贷交易得以

3、实现。　　一、证券借贷实现方式及中介人权利义务问题　　在我国推行证券借贷，首先应当回答的问题是：在我国现有的法律框架下，证券借贷交易中中介人扮演何种角色，享有何种权利、承担何种义务?这是因为，证券借贷交易中的中介人的权利义务问题决定了证券借贷交易中的根本问题，即，究竟是实行由证券公司自内而外进行证券借贷的借贷方式，还是采取投资者直接借贷的借贷方式。　　由于不同的证券持有模式决定了投资者与证券公司之间的基本法律关系及基本权利义务，因此，对于证券借贷交易中的中介人权利义务问题的考察应从证券持有模式入手。14/14　　在间接持有模式下，登记机构以证券公司名义对证券进行

4、登记，投资者证券在证券公司层面实现了混同，证券所有权大多被定性为投资者对混同的证券的共有权。如德国、加拿大等国。也有国家通过立法创设新的财产权益以适应现实需要，如美国统一商法典将投资者对其证券的所有权定性为证券权益。此时，证券公司享有类似于信托关系中受托人的权利，具体表现为：1、对登记在其名下的证券享有名义上的所有权。2、有权依据交易的情况，对投资者帐户进行记载。3、有权对担保品进行控制。在以上条件下，证券公司通过混同帐户为投资者持有证券，当投资者希望进行证券借贷交易时，证券公司可通过簿记方式及时将贷方证券借给借入方，达到互相抵消的作用，降低需要对外举借的需求。

5、比方说，客户借进100股ABC股份，另一客户贷出100股ABC股份，此时证券公司直接在客户的帐户上记贷或记借即可实现证券借贷，以满足借券者的借券需求，同时在借券与贷券帐户中分别记增、记减，并对担保品进行控制，从而实现通过证券公司的由内而外的证券借贷。当内部券源不足时，证券公司可以自身名义就内部轧差以后的净需借入额向市场其他借券主体借入证券。　　在直接持有模式下，投资者购买的证券直接登记在投资者本人名下，投资者账户以各自名义开立，在证券公司层面，投资者所有的证券按帐户存放，权属明晰，证券公司对该账户内任何证券的任何行为必须经过投资者授权;投资者证券账户中某一证券持

6、有情况的变更，应当由证券中央登记机构进行登记，证券公司无权自行对投资者证券账户进行借记或贷记，证券公司在其中扮演的角色大大有别于间接持有模式下的证券公司，应属委托关系中的代理人角色。主要表现为：1、证券委托交易是由证券公司以投资人名义与第三人(其他证券经营机构代理的委托人)从事买卖的行为。2、证券委托交易的后果由投资人承担而非由证券公司承担。14/14　　我国《证券法》第一百六十六条规定：投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算公司应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。可见，我国是典型的实行直接持有的证券持有模式国家。我国

7、证券公司与投资者之间基本关系除符合委托代理关系的诸多特征之外，还具有以下特点：1、证券分类存放，权属明确，投资者对其证券享有完全的所有权。2、证券公司无权对存管在其处的证券帐户进行记载，证券帐户的簿记由证券登记结算机构依据交易结果进行。在以上条件下，当投资者希望进行借券交易时，证券公司一般仅起将其指令报出的作用，不享有名义上的证券所有权，无权对投资者账户进行记载，也无法对担保品进行控制，此时，我国若推行通过证券公司实行由内而外的证券借贷方式似乎存在障碍。　　但我国作为全部实现电子化交易的新兴证券市场，具有不同于其他国家的特点，我国《证券法》第167条规定：证券交

8、易采净额结算方式进行。目