试论表见代理初稿

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1、.试论表见代理摘要维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。在现实生活中交易表现出来的现象并非均为实像。为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。我国也已将该制度在1999年《合同法》中予以了明确的规定。我国对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。本文试对表见代理及该制度中三方当事人（即代理人、本人及相对人）法律后果承担的理由从法理上予以论述与探讨。以期社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实

2、然”继而变为“应然”，促进交易安全及市场经济的快速健康发展发挥些许意义。主题词：表见代理，交易安全，信赖保护，可归责性一、代理概述1、代理的概念代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单...商品经济条件下，商品交易活动相对简单，范围有限，当事人凭借个人能力足以应付与己有关的各种事务，因而也无必要建立代理制度。到了资本主义社会，商业交易频繁，规模不断扩大，各种企业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，社会分工愈加细密，事必躬亲地处理各种事务已不可能，加之资本主义私法自治理念的形成与确立，通过他人代为办理各项事务，可以克服

3、民事主体年龄、精神状态、健康、知识、时间等条件所带来的限制，而且也可以全面适应商品经济高度发展的需要。代理法律制度随之而在资本主义国家产生。我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。此为我国新中国建立以来，对代理制度在国家基本法律中的明确规定。从我国以上关于代理制度规定的法律条文中可以归纳出代理的概念应为：代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限范围内与第三人（又称相对人）实施民事行为，该行为的法律后

4、果直接由被代理人承受的民事法律制度。2、代理的特征（1）代理是由代理人以被代理人的名义所进行的民事法律行为。（2）代理是代理人在代理权限范围内独立进行的法律行为。（3）代理是代理人以被代理人的名义与第三人进行的民事法律行为。（4）代理是由被代理人直接承受法律效果的行为。代理人（相对于被代理人应为他人）之所以能以被代理人名义与第三人为法律行为，该法律行为的法律后果之所以能直接的在被代理人与第三人之间产生法律效果，...其本质在于法律上的私权自治而引申出的法律授权——代理权。由于被代理人将处理法律关系的权利通过授权的形式授予给了代理人，使代理人有

5、了代被代理人而为本应由其自己而为法律行为的权利。既然被代理人将为该法律行为的权利授予了代理人，代理人代本人处理本应由本人而为法律行为的权利，故对该代理人所为的委托行为的法律后果当然的由本人来承担。从以上分析应可得出：代理权是代理人代被代理人进行法律行为的基础。代理人必须依据代理权，并在代理权范围内为意思表示，才能体现被代理人的意志，这也是代理行为后果由被代理人承担的法律基础。但是在现实生活的中，无权代理的现象也并不鲜见。代理人出于某些方面的考虑，在其并无代理权的情形下而以代理人的身份为法律行为的情形在现实生活中也常有出现。3、无权代理无权代理

6、是代理人不具有代理权而以本人名义所实施的代理行为。它具备代理行为的表面特征，但是不具有代理行为的实质特征。根据我国《民法通则》第66条的规定，无权代理大致可以分为如下三种情形：（1）并未授予代理权。即代理人在根本没有得到本人的任何授权的情形之下，而谎称有代理权而为的代理。（2）超越代理权。即代理人虽然具有被代理人授予处理某一法律关系的代理权，但其超出代理权限而从事代理行为，就其此超出代理权限而做出的法律行为而言，应属无权代理。...（3）代理权终止后的代理。行为人曾经确实享有过代理权，但原代理权已经终止，在这种情况下，行为人仍然以代理人的身份

7、为代理行为，此时其所为也属无权代理。无权代理，由于没有被代理人的授予权利的主观意志，原则上讲，由该无权代理行为而产生的法律后果不应由被代理人来承担。除非在事后得到了被代理人对无权代理人代理行为的追认。二、表见代理概述无权代理而产生的法律效果由于不是被代理人意志而产生，从感情的角度来讲，不应由被代理人承受。除非被代理人对该“无权代理”行为而做出追认。在代理制度形成初期，理论和实务上均以此观点对待代理制度中被代理人与其他当事人间的结果承担问题。但是，随着商品经济的进一步发展，社会需要商品的快速频繁流动，以推动社会进步。假若在无权代理中仍然以上述观

8、点，对待代理制度中的三方关系的话，基于主观信赖而与“代理人”为法律行为的第三人期待利益将会落空，且肯定会导致该第三人其他方面的经济损失。即第三人主观所信赖的交易安全