论山寨手机的模仿与创新

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1、百家争鸣知识产权·2011年第7期论山寨手机的模仿与创新刘淑华内容提要：山寨手机泛指没有经过入网许可检测取得IMEI码的手机。判断山寨手机中模仿行为的正当性主要依据知识产权法和反不正当竞争法进行，应当结合模仿的对象是否属于公有领域的知识，模仿行为是否落入知识产权专有权保护范围，以及模仿是否符合知识产权各项权利限制情形等进行具体分析。山寨手机产业面临知识产权意识不强、自主创新能力落后、政府激励政策缺位和法律保障不力等创新难题。引导山寨手机企业转向合法正规生产的关键，不仅在于政府应增强打击非法生产和侵犯知识产权的力度，而且应从各项公共政策和法律保障措施上激

2、励山寨手机产业提高创新能力，实现健康、快速、持续发展。关键词：山寨手机模仿创新知识产权“山寨”一词包含“小规模”、“地下的”、产业的扩展，而且认为中国山寨文化根深蒂固，“非法的”等意思，山寨手机因模仿主流品牌手中国在知识产权执行方面“低效”或“完全无机外观和商标等往往被视同为侵权仿制品。《人效”，并由“山寨”现象推导出中国人善于模仿民日报》曾刊登文章提出应该迅速叫停仿造的山和仿造但缺乏创新的才能，甚至质疑这是中国走③寨产品,曾有两会代表发出坚决抵制山寨产品的向低智商社会的一种表现。上述反映表明，由呼声,但大部分专家学者认为山寨产品是否侵权于对山寨手机中

3、的模仿与创新缺乏足够的理性认还是要具体分析,还有观点表示保护“山寨产识，不仅造成有关行政执法陷入尴尬的境地（一①方面是政府集中力量打压却收效甚微，另一方面品中的创新元素”也十分重要。由于山寨手机②则是山寨手机产业呈现蓬勃发展之势），而且加的大量出口给相关国际市场造成较大冲击，中国被西方媒体冠以“山寨大国”的恶名，外媒不深了西方主流媒体对我国自主创新和知识产权保仅指责中国政府未能采取严厉措施抑制地下手机护的偏见和误解。因此，有必要抛开种种文化偏作者简介：刘淑华，国家知识产权局知识产权发展研究中心研究人员，法学博士。①参见《2008，“山寨”来了》，载《人

4、民日报》2008年12月24日第11版；《“山寨”，“剿”还是不“剿”？》，http://news.sina.com.cn/s/2009-03-09/101015279947s.shtml；陈志列：《加强知识产权刑事法律保护》，载《中国经济日报》2011年3月4日消息；《“山寨”现象与知识产权文化研讨会召开》，载《知识产权报》2009年3月25日；《不能直接对“山寨产品”说yes或no》，载《中国发明与专利》2010年第12期。②据加州市场研究公司iSuppli估计，2010年中国灰色市场的手机出货量为2.28亿部——约为全球手机出货量的五分之一——实

5、现营收89亿美元，预计2011年将达到2.55亿台的高峰。另据联合国贸易和发展会议最新发布的报告显示，中国大陆和香港出口的信息和通信技术产品出口总额占全球总出口额的1/3。③参见美国CNN新闻网发表劳拉•法勒的文章：《手机克隆：庞大的中国“山寨机”市场》，转引自小谢：《中国“山寨”的海外名声》，载《中国发明与专利》2010年第10期；《侵蚀中国的“山寨”文化》，载英国《金融时报》2011年3月23日消息；《中国在走向低智商社会吗？》，载美国《华尔街日报》，转引至搜狐财经，http://business.sohu.com/20110513/n307479

6、775.shtml。.44.知识产权·2011年第7期百家争鸣见，回归理性的分析，更为合理地看待山寨手机的商品是一致的。而山寨产品则侧重于外观和商标模仿与创新。上的近似，有的山寨产品在外观和商标上完全不一样，只是具备功能上的近似性，其目的不在使一、山寨手机的含义和分类消费者产生混淆。而有的山寨产品，还会故意突山寨手机之所以走上逃避政府管理的非正出自身与被山寨商品的不同。第三，我国法律明规生产之路,与国家手机牌照限制政策和手机机确禁止假冒行为。而对于山寨行为，目前还没有身号码管控手段IMEI码(InternationalMobile⑥具体法律对其进行规范

7、。”本文认为，上述观EquipmentIdentity，国际移动设备识别码）存点虽然一定程度揭示了创新的山寨手机与假冒的在很大关联。2007年10月以前，国家对于手机生高仿手机的区别，但从形式逻辑划分上来说，以产采取牌照管理，而没有取得牌照生产的手机就创新为标准可以将模仿分为复制性模仿和创新性是非法生产的山寨手机或黑手机。在国家发改委模仿，不宜将模仿（划分母项）与创新（划分标取消手机牌照核准制以后，国家工信部对手机生准）作为山寨行为（产品）的并列属性；同时山产采取机身码管控手段IMEI码，只有通过申请电寨产品与假冒产品也不在同一逻辑分类前提下，信终端测

8、试技术协会（TAF）的入网许可检测取不具有可比性。得IMEI码才能算正规生产的合法手机。基于上