2016年司法考试国际公法重点讲义梳理

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1、2016年司法考试国际公法重点讲义梳理一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽象)国际条约一、国际法渊源国际习惯国际法的基本原则：特点、内容国际法和国内法的关系：中国实践包括《维也纳条约法公约》的主要内容：1、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法排除错误、诈欺、贿赂、强迫缔约权（国内法）全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书）2、条约的保留：仅针对多边公约不得保留的情形：条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范围内、保留违反条约宗旨保留因接受与否效力不同其他情形——条约国自行决定是否接受条约为国际组织章程——

2、该组织有权机构接受即有效数目和宗旨表明须全体接受——全体接受方有效条约允许的保留——无须接受自然生效保留的接受和效力保留所涉规定在两国之间视为不存在按保留范围改变相应条约条款保留国适用条约规定反对保留国（不反对条约生效）接受保留国3、条约冲突的解决：条约本身规定（如《联合国宪章》）当事国完全相同：后约取代先约条约无有效规定当事国不完全相同：个案处理甲、乙、丙乙、丙、丁后约先约乙丙之间：后约甲乙、甲丙之间：先约，乙丁、乙丙之间：后约甲丁之间：没有条约关系设定义务——书面、明示设定权利——不反对4、条约对第三国的效力权利义务取消——第三国同意一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解

3、释两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧适用上述规则5、条约的解释直接适用并优先适用：民商事领域须经国内法转化才能适用：如WTO诸协议★条约在中国的适用其他条约如何适用尚无定论政府间国际组织：法律人格、成员、联合国的组织机构国际法律责任国家：四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承二、国际法律责任1、国家主权豁免：行为和财产不受他国法院管辖例外：主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）——管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃限制豁免主义理论的产生（多数国家认同）：主张国家的商业行为没有豁免权传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力独立：不予继承，除非另有协议分

4、离、分立：协议合并：全部转属继承债务继承无协议，领土实际生存原则档案继承：协议不动产：随领土一并继承财产继承非条约继承与被继承国家的国际法主体人格有关的：不继承与领土有关：继承无约定条约继承：约定国家继承2、国际法上的继承：包括国家继承（最主要）、政府继承和国际组织继承动产：领土实际生存原则无协议，公平地按比例继承国家非恶债3、国际法上的承认制度（1）承认对象：新国家、新政府和其他事态（2）承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织）（3）承认的效果：影响双方权利义务的一系列变化；具有追溯力；拒绝承认不影响对方作为国际法

5、主体的资格秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简多通过，任期5年，可连选连任）4、联合国的组织机构大会国际法院（15，大会和安理会分别选举，均特别多数获任，任期9年，可连选连任）托管理事会（成立时11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡）经社理事会（54，每3年一任，可以连任，简多）（非立法机构，平权加多数同意）安理会（维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的机构；9票+大国一致原则）大国一致原则：对于非程序事项或称实质性事项的决议表决，任何一个常任理事国都享有否决权。实践中，常任理事国的弃权或缺席不被视为否决，不影响决议的通过客体范围：为合法但致损的行为承担赔偿责任（外空行为、核污染

6、）主体：战争罪下的双罚原则违背根本义务——国际罪行违背一般义务——国际不法行为分类排除行为不当性违背国际义务行为归因于国家传统国际责任的构成国际责任的形式国际责任的发展6、国际法律责任（1）行为归因于国家:下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：A、国家机关的行为；B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；C、实际上代表国家行事的的行为；D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务时的越权或不法行为。E、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自

7、身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。（2）排除行为不当性：A、同意B、对抗与自卫：针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。条件：适度C、不