探寻反歧视与平等保护的法律标准从差别性影响标准切入

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1、探寻反歧视与平等保护的法律标准——从“差别性影响标准”切入丁晓东*丁晓东，男，浙江淳安人，1982年7月出生。中国人民大学法学院博士后，耶鲁大学法学院J.S.D.候选人。Email:pkuding@gmail.com，电话：13810270902。研究方向：社会法、法学理论，宪法学。【摘要】我国法学界缺少反歧视和平等保护的法律标准的研究，现有的研究希望从反歧视诉讼出发，由实践来界定平等权的内涵。但有必要在实践引领理论的路径之外保持理论自觉。我国未来的反歧视与平等保护可以借鉴和改造美国的差别性影响标准理论，以社会弱势阶层作为保护对象。在某项法律、政策或行为在不具有压倒性利益的前提

2、下，如果其对弱势阶层产生了较为严重的差别性的负面影响，就应当基于差别性影响标准宣布其无效。这种改造后的差别性影响标准将直面我国社会的结构性不公这一最主要的不平等，同时也将避免这一标准在美国所产生的问题。【关键词】反歧视平等保护差别性影响社会阶层种族一、问题的提出：我国反歧视与平等保护的法律标准与理论自觉在我国的法律体系中，平等是一个核心问题。我国《宪法》在“公民基本权利和义务”这一章的第一条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。此外，《宪法》第四条规定各民族一律平等，第三十四条规定公民的选举权和被选举权平等，第四十八条规定妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生

3、活等各方面享有同男子平等的权利。其后，《劳动法》、《就业促进法》、《继承法》、《婚姻法》、《义务教育法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《传染病防治法》、《未成年人保护法》等多部法律都再次规定和强调了法律对于公民的平等保护。对于我国《宪法》和法律体系中对于平等的规定，很多学者都指出，平等是一种原则，也是一种权利。刘作翔：《公平问题和权利的平等保护》，载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第1期。平等权位列我国《宪法》基本权利的第一条，这意味着平等权不仅仅是一种个人可以向国家主张的权利，同时也是我国宪法体系中最为重要的一种“客观价值秩序”、“直接约束公权力的‘客观规范

4、’或者‘客观法’”，“公权力必须自觉遵守这一价值秩序,尽一切可能去创造和维持这种基本权利实现的条件”。张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。然而对于这种最为重要的基本权利，当前我国法学界的研究却相对缺乏，并没有给出一个相对可以适用的法律标准；相比之下，对平等问题的讨论更多集中在政治、哲学、社会等人文社科领域。当前法学界对平等权的研究，可以参见朱应平:《论平等权的宪法保护》,北京大学出版社2004年版。究其原因，很重要的一点或许在于，当前我国的违宪审查制度启动门槛较高，依据《宪法》和《立法法》，只有全国人大及其常委会拥有违宪审查的权力，而法院并无直接适用宪

5、法的权力，更无进行违宪审查的权力。《宪法》虽然将平等权置于最为重要的位置，但在实践中，这一权利却很难落实在具体个案中。因此，对于在法律实践中应当采用何种可能的平等保护标准，这一问题似乎并不具有足够的紧迫性。事实上，当前我国法律实践中平等保护的这种现状导致了很多学者开始转向“反歧视”的话语体系，试图通过反歧视诉讼来推动我国平等保护的发展。例如，在过去的十多年里，四川大学的周伟教授通过介入身高歧视、疾病歧视、长相歧视、性别歧视等一系列歧视案件，努力在就业、教育等领域实现法律的平等保护。参见周伟:《论禁止歧视》,载《现代法学》2006年第5期；周伟等编著:《法庭上的宪法:平等、自由与

6、反歧视的公益诉讼》,山东人民出版社2011年版。相对于宪法平等案件，法庭对这些反歧视案件采取了更为友善的态度，不仅仅受案率较高，而且不少案件最终获得了胜诉。周伟：《从身高到基因:中国反歧视的法律发展》,载《清华法学》2012年第2期。从反歧视着手，推动和积累反歧视判决，从而界定“平等的轮廓”的路径，这成了当下中国反歧视和平等保护的重要路径。李成：《平等权的司法保护——基于116件反歧视诉讼裁判文书的评析与总结》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。这种路径无疑具有重要的现实意义。在当今的中国，基于性别、地域、户籍、身高、疾病等各种因素的恶意歧视仍然广泛存在，消除这些显性的恶

7、意歧视，是实现社会公平正义的重要一环。但同时，从法学学术研究上来说，我们仍然有必要对反歧视和平等保护做更深入的理论研究，寻求未来可以在法律上适用的反歧视和平等保护的法律标准。因为随着社会的发展，可以预计恶意的和显性的歧视将逐渐减少，歧视将更多地以更为隐蔽的方式存在。而对于这类歧视应当在法律上采取何种适用标准，当前的学术研究还没有提供特别深入的思考。同时，如果反歧视和平等保护的最终目的只是实现消除显性歧视，而对于结构性的社会不平等却没有任何触动，那这种反歧视和平等保护就很难说获得成功。基于这些