国际私法经济学分析的困境_田洪鋆

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1、第52卷第6期吉林大学社会科学学报Vol.52No.62012年11月JilinUniversityJournalSocialSciencesEditionNov．，2012□全球化与法律治理国际私法经济学分析的困境田洪鋆［摘要］经济学方法进入国际私法学研究的半个世纪以来，并没有像在其他学科当中那样取得辉煌的成绩。这其中有研究人员的问题———从事国际私法经济学分析学者无学派;有论证方法的问题———滥用假设所导致的预期理由;有研究对象本身的原因———国际私法的复杂性和综合性;有经济学方法本身的原因———经济学家的分歧对国际私法经济学分析的影响。只有认清

2、目前国际私法经济学分析中存在的问题，才能使经济学方法在国际私法这个学科中获得长足的进步与发展。［关键词］国际私法;经济学分析;无学派;预期理由［基金项目］吉林省教育厅“十二五”社会科学研究项目(吉教科文合字(2011)第389号);吉林大学基本科研业务费(2011QY076)［收稿日期］2010－11－22［修回日期］2012－06－05［作者简介］田洪鋆，吉林大学法学院讲师，法经济学博士。(长春130012)国际私法经济学分析起源于20世纪中叶，至今已有50多年的历史，在某些研究领域中实现了突破并且给人以耳目一新的感觉，从总体上看，经济学分析方法在

3、国际私法研究领域中处于初级阶段，仍存在很多问题。本文将会对国际私法经济学分析在现实中存在的问题加以评析，试图挖掘制约国际私法经济学分析进一步深刻发展的因素，以期说明今后国际私法经济学分析中应该侧重的要点并指明其发展方向。一、人的问题一个被广泛使用的经济分析法学的定义，是指用经济学的方法分析法律现象和法律问题。历史上，几乎所有的经济学派都用本学派的经济学方法分析过法律问题，他们的共同点是都在本学派的基本宗旨、基本要义、基本原则和基本方法的基础上展开对法律问题的讨论。英国古典经济学的杰出代表亚当·斯密主张经济自由主义，国家不应干涉经济，政治应当保持中立，

4、仅需构架起适应自由经济需要的基本制度框架即可，例如财产的私有制、税负制度及分配制度。亚当·斯密的父亲是一位律师，受其影响斯密也关注法律问题并从自己擅长的经济学角度对其进行分析，他在英国格拉斯哥大学任教的时候就能够同时讲授一门专业性很强的理论法学，他的法学理论与他的经济学思想一脉相承。马克思在《资本论》中指出:“法律是上层建筑，它的基础是经济关［1］891－892系，经济基础决定上层建筑，上层建筑表现经济基础的内容。”这是政治经济学派对法律与经济关系的最基本的论断。马克思政治经济学派用其基本的观点，对以斯密为代表的古典经济·80·学的理论进行了批判。随

5、后，马克思主义的政治经济学，尤其是关于资本主义经济理论的部分又遭到了来自德国的历史学派代表人物马克思·韦伯的社会经济学的挑战。学派之间的论战还远没有结束，制度经济学派的集大成者科斯在其1937年发表的《企业的性质》中认为，没有明确制度背景就讨论交易过程没有太大意义，因为这会影响到生产的动机和交易的成本。制度经济学家认为，制度是被设计用来约束人类的交易行为，通过对每一方当事人的行为进行约束，使这些行为对另一方当事人是可预见的。这被认为是现代经济学强调制度角色的第一篇文章。海纳认为，制度是一系列的规则，它的意义在于它所提供规则的相对稳定性。奥格斯是公共选

6、择学派的主要代表人物，这一学派关注的重点是私人利益如何影响公共领域的问题。他认为，行为人在私人关系中被假设为自私的，而在涉及公共领域中就被假定为是无私的观点是荒谬的。公共选择学派提出了一个政治私利益观点:在这样的世界中，政治角色的行为人也要采取最大化能够实现他们直接利益的行为。尼斯科曼和敦利维对这种观点表述地更加直白，即官僚们之所以被他们的机构委以重任，是因为他们能够从政府的程序中获得益处，从而为支持他们的利益集团谋取利益。奥地利学派的观点与新古典经济在很多方面是不同的。哈耶克着重经济人在决定他们的计划时和在得出他们结论时所使用的主观的信息。产品和消

7、费计划的信息被揭示并且通过价格机制不断地更新，人们无法在交易之外正确地衡量这些信息。尤其是近代还形成了威廉姆斯的新制度经济学、［2］11斯蒂格勒的管制经济学以及徳姆塞茨的产权经济学。可以说，经济学家在进行法律现象或者法律问题的阐述时清晰地维护了本学派的基本观点和基本范畴，如果说这种对于经济学派观点的贯彻能够比较地体现在合同、公司、税收和反不正当竞争法等一系列和市场有关的法律领域的话，那么在国际私法领域中，我们却没有明确地观察到关于经济学派的严格划分以及对于各个经济学派基本观点的严格捍卫。无论是从国际私法经济学分析的开山鼻祖巴克斯特的比较损害原则，还是

8、波斯纳的比较管理优势原则，伊恩欧哈拉和罗伯斯坦的“从政策到效率转变的冲突法”，温考特和凯斯两位学者撰写的“冲