被劳教行为该向何处去——以治安管理处罚与刑罚的衔接为中心

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1、万方数据被劳教行为该向何处去——以治安管理处罚与刑罚的衔接为中心冀洋。摘要：劳动教养虽然事实上成为治安管理处罚与刑罚之外的第三种处罚措施，但违宪性决定了它不能分裂治安管理处罚与刑罚之间的衔接。《治安管理处罚法》第2条与《刑法》第13条的规定实现了二者的贯通，架构了“二元制裁体系”，“处罚衔接漏洞”是个伪命题。因此，原“尚不够刑事处罚”的行为要么只能被转入治安管理处罚等行政处罚范围，要么只能移出法律处罚圈；刑法上的入罪门槛不因劳教被废而降低，禁止将被劳教行为分流入刑事处罚。现存的“收容教养”、“收容教育”与劳动教养没有本质区别，劳教被废止后，这两个警察保安处分措施应当

2、被禁止适用。关键词：劳动教养治安管理处罚刑罚二元制裁体系衔接漏洞在2013年1月孟建柱宣布劳教制度“行将被废”的消息之后，刑法界对劳教制度改革的讨论再次热烈起来，学者们纷纷为劳教被废后应当实行何种新制度进行了深刻的思索。但自2013年12月28日劳教被依法废止以来，我国并未及时出台相应地劳教替代措施，学者宣扬的法制改革并未付诸实践，而且它还将处于更长久地酝酿之中。然而，司法者、执法者在这段等待期中却不能默不作为，他们必须要在现行法律体系下合理组织对原被劳教行为的反应。然而，以下意见又让人困惑起来：“被劳动教养的行为其危害性高于治安违法，而比刑事犯罪行为低，这种特殊性

3、使得难以被直接纳入行政处罚体系或者刑事处罚体系”，n3在劳教制度废止且替代制度缺乏的情况下，势必会存在着“衔接的空白”，给我国的国家制裁制度带来一定的漏洞。姑3如果这个看法是准确的，那么必然导致司法者、执法者观望迟疑；如果是错误的，那么就必须要在刑罚与治安管理处罚等行政罚中，为被劳教行为寻到可能的空间。所以，如何妥当地确定原被劳教行为的法律性质与法律后果，是后劳教时代亟需讨论的问题。*作者简介：冀洋，东南大学法学院博士研究生。(1]周宇骏：《劳动教养废止后的行政处罚与刑罚问题研究》，载《江西社会科学》2014年第6期。[2]王刚：《我国劳动教养之废除与法律制裁体系之

4、完善》，载《政治与法律》2014年第】期。·21·万方数据甘肃政法学院学报2015年第3期一、“处罚衔接漏洞”的法理反思治安管理处罚与刑罚之间的衔接漏洞是否存在?这一问题的解决首先需要走解释学的路径，即在现行法律体系内从法条上做出说明。如果这一努力失败，则存在漏洞；否则，便不存在漏洞。(一)法律贯通：《治安管理处罚法》第2条与《刑法》第13条的关系众所周知，《刑法》、《治安管理处罚法》是由全国人大或其常委会制定的法律，在效力上是合宪的，我国的法律制裁体系从来都是二元的，劳教制度是行政高层违宪地划定的一个“特别行政区”，是硬塞进《治安管理处罚法》与《刑法》之间的“赘物

5、”。《治安管理处罚法》第2条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。相应地，在第三章“违反治安管理的行为与处罚”中分四节对这四种“具有社会危害性”的行为细化了分类与处罚。根据笔者对条文的对照，在2002年《公安机关办理劳动教养案件规定》(以下简称《劳教规定》)第9条1款各项中，除了第1、2项之外，其他各项均可在《治安管理处罚法》中找到相应规定。[3)例如，第3项对应《治安管理处罚法》第44、69、40、4

6、9、51、52、60条，第4项对应《治安管理处罚法》第25、27、26、46，第5项对《治安管理处罚法》第50条，第6项“教唆他人违法犯罪”对应《治安管理处罚法》第27、72条，第7项对应《治安管理处罚法》第67、70、68条，第8、9项中的“卖淫嫖娼”、“吸食、注射毒品”分别对应第66、72条。我国刑法第13条规定：一切⋯⋯危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。前半段为犯罪概念，后半段即为“但书”。将这一条与《治安管理处罚法》第2条对照后可以发现：(1)《治安管理处罚法》收纳了四种典型的扰乱治安行为，它比刑法

7、处罚行为种类要少，二者存在交叉；(2)“但书”将《治安管理处罚法》与刑法交叉的行为进行了“定量”处理，从而实质地区分了罪与非罪，其中具有严重社会危害性的行为构成犯罪，“情节显著轻微危害不大”的行为不构成犯罪，不属于刑法调整范围。[4]丽在刑法之外，则只有一个“处罚圈”，它只能由法律规定(如《治安管理处罚法》、《反间谍法》、《环境资源保护法》等)；否则，该行为就必须移至法律调整范围之外而不罚。所以从《刑法》、《治安管理处罚法》等条文的规定看，行政罚与刑罚之间在应对的行为类型上存在量上的直接衔接，不存在竞合，更不存在“漏洞”，除非学者没有正确地解释条文。(--)入罪