宪法统治时代论文

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2、利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释一途，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法论的延续。在齐玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径：直接适用宪法权利规范。由此，人们似乎聆听到一声福音：许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所

3、用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会因为普通法律的“落后”而不能实现了。然而，事态的未来发展果真如此令人乐观吗？最高法院的第一个宪法司法理论，不经意间，使西方宪法理论上的一个争议——宪法是否可以直接适用于私人行为——浮出水面。这个争议的产生，系西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所致。近代宪政自其在西方肇端伊始，无论在具体国家采取怎样不同的样式，无论各个样式之背后隐藏着怎样不同的具体观念，一个主流的理念在于，宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。[31]由此，宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作

4、方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则，[32]是规定个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系。[33]进而，宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害。依此传统理论，宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力可言。[34]　　以美国为例。法院的宪法裁判，甚至对我们通常理解为属于私法关系的个人在婚姻、家庭、生育方面的权利，都有所涉及。但是，宪法裁判多是针对联邦或者州有关这些权利的法律之合宪性问题而作出，亦即判断联邦国会或者州议会在宪法上是否有权制定该法律，尽管合宪性问题可以由当事人在普通刑事或者民事诉讼中提出。[35]这一对立法进行违宪

5、审查的制度，肇始于1803年马伯里诉麦迪逊案，显然旨在限制国家权力之一种的滥用。而在不涉及立法的纯粹私人关系领域，美国法院又是如何判断宪法适用性的呢？这里以“科里根诉巴克利案”为例。1921年，包括科里根在内的30个白人，缔结了一份盟约，宣称为了他们共同利益，其财产之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者赠与黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂丝签订合同答应卖给后者一块有住房的土地。缔结盟约的其他白人，起诉请求法院签发阻止令以使土地买卖合同不能生效。科里根要求法院驳回起诉，因为盟约既违反宪法又与公共政策相悖，是无效的。柯蒂丝也认为，该盟约未经正当法律过程剥夺了科里根、她本人以及其

6、他人的财产权，剥夺了他们受法律平等保护的权利，因而是宪法尤其是修正案第5条、第13条和第14条所禁止的无效盟约。美国最高法院在判决中指出：“第5条修正案‘只是对中央政府的权力施加限制’，……而不是禁止个人的行为。第13条修正案宣布废除奴隶制或者强制性奴役，但它并不在其他事项上保护黑人的个人权利。第14条修正案的禁止性规定‘仅与州政府行为有关，而与任何个人的行为无涉’，……很明显，这些修正案，没有一个是禁止私人在他们之间达成控制与处置其自身财产的契约的。”[36]　　由上，可窥知宪法是如何针对公权力而不是私人发生直接作用的。然而，宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论，由于社会经济条件之变化

7、和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展，而受到了质疑。在德国，以尼伯代为代表的“第三者效力理论”在二战以后得以兴起，该理论之要义为：私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分，人类尊严既是整体法律秩序的基础，也是私法体系的基础；社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众，个人必须和社会、团体发生关系，面对社会实力者以及经济上之强者时，个人个别价值之保障应受到宪法承认；基本权利之绝大多数为古典