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1、法商研究2001年第1期(总第81期)热点问题电子商务立法的问题与思考沈木珠(中南财经政法大学法学院教授湖北武汉430074)摘要:我国立法将电子合同归入书面形式之后,引发了在电子签名、电子证据、电子认证等方面一系列现行法律无法解决的问题。在我国今后的电子商务立法中,政府在商务活动中的行为及网络中的各种法律关系、电子合同的法律效力、网络安全及保障包括电子交易、电子结算及个人隐私的安全等问题都应有所体现。关键词:电子商务立法问题原则意见今天,没有人能指责我国电子商务没有立法,也没有人会认为我国电子商务的前景不够开①阔,尽管我国的电子商务贸易额迄今不足美国的万分之一,电子商务立法也仅仅处在起步阶
2、段。相反,无论官方还是民间,都有人认为我国现有法律已足以使电子商务合同“进入实施阶②段”。甚至认为我国电子商务的发展,将使我国在21世纪成为世界第二经济大国。然而,事实是,我国电子商务的运作至今尚未进入正常轨道,法律更未进入可操作性阶段,与国际立法实践比较还有很大一段距离,遑论与美、加等发达国家相比,就是与新加坡、马来西亚、韩国等国家比较也显得落后。这是国人不愿意看到的,但又是严酷的现实。一、立法现状与问题截至本文写作之日,我国电子商务立法仅有《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第11条关于书面形式包括“数据电文”及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”的规定
3、。前者承认了电子合同的合法性,后者涉及电子合同生效的要件,可以说是对电子合同效力的一种探索。另外,《合同法》第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间及合同成立地点。但是,仅有以上规定,电子合同仍然无法操作,无法进入实施阶段。除《合同法》原则上承认电子合同的法律地位外,国务院及有关部委也制订了一些行政法规,如1994年2月18日国务院发布《计算机信息系统安全保护条例》,1996年2月1日国务院发布《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,1997年12月16日公安部发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,2000年9月25日国务院发布《中华人民共和国电信条
4、例》、《互联网服务管理办法》等。然而,这些规定一方面缺乏基本法律的权威性,另一方面局限于网络的安全、管理等电子商务基础设施的法律建设,并非对电子商务所涉主要问题的直接立·57·法。为解决我国没有对电子证据、电子签字及电子认证等立法的问题,我国发达地区先后颁布了一些规定,如广东省制定了《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》,北京、上海也加紧制定电子商务法规等。这些地方立法虽然与美国各州的电子商务立法相比较在完整性、趋时性方面相对落后,但对当地电子商务发展的促进作用不能低估,特别是其与国家对电子合同法律地位的原则性规定一起,发挥了投“石”问路的作用。不过,从长远看,以上地方立法也逃脱不了美国各州电
5、子商务立法的命运,即导致地区差异,与电子商务的无区域性发生冲突。我国电子商务立法除了以上既不全面完整又不细致完善的缺陷之外,还由于认识上和理解上的原因,导致了以下几个方面的问题,阻碍了电子商务的发展。1.“功能等同”演变为形式等同联合国国际贸易法委员会在拟定《电子商务示范法》(以下简称《示范法》)的过程中,曾考虑到各国国内法律对传统贸易形式的规定,建议采用“功能等同法”赋予电子商务与传统商务同等的法律地位和效力。但不知是翻译上还是理解上的原因,我国在制订《合同法》的有关条款时,把这种“功能等同法”演变成为形式等同法,把无形的非纸质的电子合同归入有形的纸质的“书面形式”。《示范法》第6条“Wr
6、iting(书写)”规定:“当法律要求信息具有书写功能时,一条数据信息如果包含的有关内容可以被读取并随后使用,该信息应被视为符合该要求。”这里显然是指电子合同具有与传统合同同等的书写功能,这是一种“假设”的功能等同,不是事实的功能等同,而且必须是“当”法律对数据信息有此要求的时候,并无任何要求将电子合同形式等同并归入书面合同形式的意思,而我国学者在解释《示范法》第6条时是与《合同法》的“形式等同法”相③一致的。在这个问题上,似乎立法者与学界的观点在相互影响。但由于我国学界早已习惯于一种声音,因而长时间以来并未出现不同意见。其实,我们不必强制电子合同去作有违其实质④意义的“认祖归宗”,无形的数
7、据与有形的纸面,本就有实质的不同,而且联合国国际贸易法委员会制订《示范法》也曾认为可自行规定排除此项适用。2、电子签名与“电子确认书”电子合同归入“书面形式”之后引起的第一个问题是电子签名的价值。电子签名一词是国际立法相对于书面签名而提出来的,在修辞学上是一种借代法,它的表现形式是通过计算机网络、借助数据信息完成的,它可以是数字,也可以是符号,与手书签名没有内在联系。但是,《合同法》还是避开了电子签名的问题,
