试论我国股东代表诉讼制度的立法完善

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．．．．．．．．．．_一 试论我国股东代表诉讼制度的立法完善摘要IIIIIlUlIIEIIlUl、t1780045我国新修订的《公司法》引入了股东代表诉讼制度，该制度作为我国公司法律制度不可缺少的部分，已经成为弥补我国公司治理缺陷、保护中小股东利益的重要司法救济手段。这项被西方国家称为“天才发明”的制度在美国经过近200年历史的发展，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。但我国对股东代表诉讼制度规定比较笼统，缺少相应的程序规范及系统性规定，使得其在司法实践中可操作性不强。本文从公司治理、利益平衡的角度出发，通过对国内外立法例比较、对相关法理的研究探讨的方法，对该制度在我国的完善提出自己的拙见。第一章主要阐述了股东代表诉讼的起源和内涵。股东代表诉讼制度产生于英美法系，在大陆法系得到广泛的引入和发展。我国于2005年引入了该项制度，但只是构造了该制度的初步框架。该章还对股东代表诉讼制度特征进行了分析，并将股东代表诉讼与公司股东直接诉讼进行了详细地比较。第二章对股东代表诉讼提起权的理论依据进行了分析。股东代表诉讼提起权在实体上的法理依据主要有债权人代位权说、社员权说、受益权说和股东权说四种；在程序上的法理依据主要有诉讼担当理论、诉讼上的监护人理论、程序当事人理论三种。笔者比较赞同股东权说和程序当事人理论。第三章提出了关于完善我国股东代表诉讼制度主体的立法建议。我国根据公司组织形式的不同，对提起代表诉讼的原告股东在持股数量和持股时间上采用了不同的规定。笔者认为：我国公司法还应当增加“净手原则”来判断原告股东能否充分地、公正地代表公司利益和所有股东利益。另外，我国还应当对股份有限公司的股东持股时f白J即“180天”进行详细规定，并引入“公丌理论”对原告股东资格进行限制，以防止“购买诉讼”。对于被告，我国采用了自由主义模式进行规定，即不仅包括公司内部人员，还包括任何侵害公司利益的第三人。关于公司的诉讼地位，应当突破传统的民事诉讼当事人制度，作为独立地位的诉讼参加 人参加股东代表诉讼。公司中的其他股东可以作为共同原告参加诉讼，但不能增加诉讼请求。第四章对股东代表诉讼制度可诉行为的立法提出了完善建议。我国公司法对股东代表诉讼的可诉行为规定比较笼统，笔者认为应当采取概括和列举相结合的规定方式，除《公司法》第二十条、一百五十条和一百五十三条的规定外，还应当列举控股股东、董事、监事等公司内部人员以及公司外第三人的诚信义务，并引入“经营判断规则”来免除董事就合理经营事务承担责任。第五章提出了股东代表诉讼制度相关程序的完善措施。通过国内外立法的比较，结合我国立法和司法现状，主要对前置程序、诉讼费用担保、诉讼结果的承担、诉讼和解的审查、管辖、诉的合并与反诉等程序提出了立法完善建议。股东代表诉讼制度的体系完善还涉及到《公司法》、《民事诉讼法》、《证券法》等众多法律的配套修改，我国既要构建其激励机制的同时，也要构建其约束机制，将诉讼成本和诉讼风险控制在合理范围内，以真正起到平衡公司和股东之间、股东和管理层之问利益的作用，使这项西方国家的“天才发明”在中国也能展现其魅力。关键词：股东代表诉讼；比较法研究：立法完善——～——。’●●l●■●t、k■■■r●■■■I THEOPINIONONLEGISLATIVEPERFECTIONOFSHAREHOLDERREPRESENTATIVEACTIONABSTRACTThenewly-revisedcompanylawhasledintotheshareholderrepresentativeaction·Thisaction，whichhasbeentheessentialpartofourcountrycompanylegalsystem，alreadyhasbecometheimportancerelievingmeansinmakingupthecompanyadministrationdefectandprotectingsmallshareholderbenefit．Thissystemwhichcalled‘‘thegeniusinvents”bytheWesterncountry,hasformedamorecompletedruleinthesubstantivelawandtheprocedurallawbydevelopmentofnear200yearsinUSA．TheShareholderrepresentativeactionsysteminournewly．．revisedcompanylawisstipulatedtocomparativelygenerally．Itisshortofthecorrespondingprocedurenormandsystematicregulation．Therefore，itisshortofstrongeroperationinactualjudicialpractice．Thethesis，passingtoparallelregularhomeandabroadlegislationexampleandstudytherelevantlegalprinciple，submitsself’Sperfectsuggestionaboutshareholderrepresentativeactionfromtheanglethatbenefitbalancesandcompanygoverns．Thefirstchaptermainlyelaboratedthelawsuittheoriginandtheconnotationoftheshareholderrepresentativeaction．TheshareholderrepresentativeactioncomesfromtheBritish-Americanlawsystem．IthasbeenperfectedintheContinentlawsystem．Butournewcompanylawhasbeenonlystructureapreliminaryframe．Thischapteranalyzedthecharacteristicoftheshareholderrepresentativeaction，andcomparedthisactionandtheshareholderdirectactionindetail．Thesecondchapteranalyzedthetheorybasisoftheshareholderrepresentativeaction’Smentioningright．Ithasfourmaintheoriesinentitylegalprinciplebasis：thecreditorgenerationofpositionpowersaid，thememberofasocietysayingtemporarily, thebenefitspeakingtemporarilyandstockholder’Srightspeaks．Ithasthreemaintheoriesinprocedurelegalprinciplebasis：thelegalactionassumestheory，thelegalaction，sguardertheory,theprocedureinterestedpartytheory．Theauthorisagreedwithstockholder’Srightspeaksandprocedureinterestedpartytheory．Thethirdchapterbroughtforwardsuggestiononlegislationaboutmainbodyofshareholderrepresentativeaction．Accordingtodifferentcompanyorganization．thenewcompanylawhasrestrictedplaint濉shareholderstandingonholdingsharequantityandholdingsharetime．Theauthorthinks：Thenewcompanylawoughttoincrease“cleanhand’’principletojudgewhetherplaintifrshareholderCanenoughfairlyrepresentcompanyandallshareholdersbenefit．Besides，thecompanylawoughttostipulateplaintiffshareholderstandingofanincorporatedcompany’Sholdingsharetimebeingthat“180day”．Wealsooughttoleadinto“DisclosureTest’’topreventfrom“buyinglegalaction”．Thenewcompanylawhasadoptedliberalismpattemtodefendantstandingnotonlyincludinginternalpersonnelofcompany,includingthatanyencroachesonacompany．Weoughttobreaktraditionlawsuitsystemtosetcompany’Sstandingasindependentpositionparticipantinproceedings．Theothershareholdercanentertolegalactionasacoplaintiff,butcannotincreaselegalactionrequestthat-Thefourthchapterhasputforwardtoperfectsuggestionoflegislationabouttoldbehavior．Theruleoftoldbehavioristoogeneral．Theauthorthoughtthatwecanadoptstipulationwayincludingsummarizesandlists：BesidesCompanyLaw20th，150thand153rdarticle，wemustlistfiduciarydutyofholdingshareholder,trustee，supervisorandSOonininternalcompanyaswellasthirdpersonofoutsidecompany．Weoughttoledinto“businessjudgmentrule’’toavoidmanagebusinessreasonabilitytoundertakeresponsibility·Thefifthchapterhasbroughtforwardtoperfectrelevanceprocedureofshareholderrepresentativeaction．Accordingcomparinghomeandabroadlegislation，thischapterbroughtforwardtoperfectsuggestionoflegislationonpre。procedureaction，theguaranteeoflitigationexpense，thebearingoflegalconsequence；theIV一．i■■llIlF● lawsuitreconciliationthelegaldominationthecounterchargeandthemergerappealingandSOonunionourcountrylegislationandjudiciaryCUlTentsituationTheperfectionoftheshareholderrepresentativeactionisrelevancetothealterationofalotoflawsuchasCompanyLaw,CivilProcedureLawandSecuritvLaw．Ourcountryneedtostructurebothincentivemechanismandrestraintmechanismandcontrollegalactioncostandlegalactionriskwithinraftonalrange．Onlyhavesuch，wecanbalancebenefitbetweencompanyandtheshareholder．theshareholderandmanagersanddisplaycharmofthissysteminChina．KEYWORDS：Shareholderrepresentativeaction；Studyofcomparativelaw：LegislationimprovementV -■_．-_．．．．一：5■Tlf● 目录摘要⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯IABSTRACT⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．III目录⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯VI引言⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯．．．⋯⋯⋯⋯．．．．．1第一章股东代表诉讼的内涵及起源⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．2一、股东代表诉讼制度的起源⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．2二、股东代表诉讼的内涵和特点⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一4三、股东代表诉讼与商接诉讼的区别⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．6第二章股东代表诉讼提起权的理论分析⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．8一、股东代表诉讼提起权在实体法上的法理依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一8-、股东代表诉讼提起权在程序法上的法理依据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．10第三章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．12一、股尔代表诉讼的原告⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12(一)各国关于股尔代表诉讼的原告资格的规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12(二：)我国《公司法》关丁．原告股尔的相关规定及完善建议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯14：二、股东代表诉讼的被告⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16三、公司在股尔代表诉讼巾的地伉的探讨⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯18四、其他股东在股尔代表诉讼巾的地位的探讨⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．2l第四章股东代表诉讼制度可诉行为的立法完善⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯23一、各国及我国台湾地区的相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯23一：、我国对股东代表诉讼可诉行为的规定及完善⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．24(一)控股股东的诚信义务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．24(二)董事、监事及其他高级管理人员的诚信义务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26(三)公司外第二人的诚信义务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯29第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．30一、股尔代表诉讼的前置程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯30(一)各国以及我国台湾地区的相关规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．．．⋯⋯．．⋯⋯⋯⋯．．30(一二)我国对前置程序的规定及完善建议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯32j二、诉讼费用担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．33(一)各国以及我国台湾地区的相关规定⋯．．．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．34(■)我国对诉讼费用担保制度的规定及完善建议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯35二、诉讼结果的承担⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯36(一)原告股东胜诉时当事人的权利和责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯36(：一：)原告股尔败诉时当事人的权利和责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．38四、股东代表诉讼和解的审奋⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．39VI 五、诉讼管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯42六、股东代表诉讼之诉的合并与反诉⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43(一)诉的合并⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43(二)反诉的提起⋯⋯⋯．⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．．⋯⋯⋯．44结束语⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．46参考文献．．⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．47致谢⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．50攻读学位期间取得的研究成果⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯5l浙江师范大学学位论文独创性声明⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．52学位论文使用授权声明⋯．．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯522I一，l_． 己I吉Jl口公司与其他企业组织形式相比具有独特的治理结构，股东会、董事会、监事会、经理等组织机构构成了相互激励、监督、制衡的管理机制。早期的公司股东大会为治理中心，公司多由股东直接管理经营，董事会作为公司的业务执行机关其权力相当有限。随着市场经济的发展，公司规模越来越大，投资主体越来越多，公司经营模式呈现多元化，股东在公司的管理地位相对逐渐削弱。尤其表现在上市公司，股东人数众多且股权分散，大多数股东不可能再像以前一样对公司的经营事项进行决策，公司的经营管理需要专业人士，这时“董事会中心”就出现了。当公司的治理中心从股东大会转移到董事会后，公司的所有权和经营权呈现出分离状态，董事会成为了公司治理结构的核心，除控股股东外其他中小股东很难对公司的经营形成重大影响。股东作为“经济人”追求个人投资的回报，董事、监事等高级管理人员在控制和经营他人财产时总会出现谋求个人利益的情形，而公司作为股东整体利益的代表，追求的是公司经营规模的扩大和盈利的增加，行为目标的不同难免导致股东与公司之间、控股股东和中小股东之间、股东和董事等高级管理人员之间的利益产生冲突和失衡。当利益冲突发生并导致公司内部矛盾难以调和解决时，公司治理就会出现僵局，公司自治则难以实现，这时就需要司法的介入。“法律的基本作用乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。”∽股东代表诉讼制度设立的目的主要在于平衡公司内部两对关系主体的利益，一是平衡股东与公司董事、经理等高级管理人员之间的利益冲突；二是平衡公司大股东、控制股东等与中小股东之间的利益冲突。只有代表全体股东利益的公司利益得到及时的救济和保护，公司内部的股东制衡机制、公司之间的交易机制才能正常运转。我国2005年新修订的《公司法》将股东代表诉讼作为一项重要的制度引入进来，成为弥补公司治理结构缺陷及维护股东权益的必要手段，顺应了公司发展的需要。由于我国公司法中的股东代表诉讼是一项新引入的制度，在设计操作方面还存在着许多不足之处。本论文拟通过比较法的研究，吸收和借鉴国外先进的法律理念和实务，提出笔者关于该制度的一些立法完善建议，以期对我国新《公司法》中股东代表诉讼制度的完善有所裨益。∞【美】埃德加·博登海默．法理学：泫哲学与法律方法【M】．邓J下来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：358．1 第一章股东代表诉讼的内涵及起源一、股东代表诉讼制度的起源股东代表诉讼制度起源于英国的衡平法。1843年的福斯诉哈波特尔(FossVHarbottle)一案确立了“FossVHarbottle”规则∞，又被称为“多数决规则”(MajorityRule)或“内部管理规则”(InternalManagementRule)，其主要内容为：当董事及其他高级管理人员侵害公司利益时，只有公司才能作为适格的原告对不法行为提起诉讼。公司通过召丌股东大会来决定是否对损害公司利益的行为提起诉讼，而股东大会是由股东按股表决，因此没有得到拥有多数股份的股东表决同意，少数股东是不得以公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部规则为由对董事及其他高级管理人员提起诉讼的。法院充分尊重公司的内部自治，凡是公司内部事项，均由公司按照公司章程进行管理。当出现控股股东、董事、监事及其他高级管理人员侵害公司利益的情形时，即使该行为极大地损害了公司利益，往往由于这些侵权人对公司的控制，使得中小股东向侵权人提起诉讼的请求不能获得股东大会的同意而无法通过司法程序救济公司的利益。“与其说表面上是公司拥有起诉的权利，还不如说多数股东享有是否起诉的权利。’’②该案实际上并没有承认股东享有代表诉讼的权利，而是利用多数决的规则否定了中小股东的这项救济权利，并且该规则成为法院审理此类案件长期遵守的规则。英国法院在1864年的东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案创设了例外规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。随后，英国法院通过相关的一系列判例逐渐发展了“FossVHarbottle’’规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可以提起对这些侵权人的代表诉讼。这些例外情况包括：(一)制止公司进行违法或越权行为；(二)制止对少数股东进行欺诈，例①【英】A·J·博伊尔．少数股东救济措施【M】．段威，李扬，叶林，译．北京：北京大学出版社，2006：4．②施灭涛．关联企业法律研究【M】．北京：法律出版社，1998：196．2■『llf●， 第一章股东代表诉讼的内涵及起源如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉；(三)保护个别股东的个人权利：(四)必须获得股东大会特别多数批准方为有效，而没有得到这种批准；(五)公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。㈣在1975WallersteinerVMoir案中英国正式将“派生诉讼"一词接纳为法律术语。股东代表诉讼制度在美国得到发展和完善。美国在1881年的衡平规则94(EquityRules94)中以成文法的形式确定了公司股东可以为了公司利益而提起派生诉讼，该规则规定：少数股东为保护公司利益而预备提起派生诉讼时必须“穷尽内部救济”原则，首先股东应该向全体股东提起『F式请求，要求股东解决问题或者提起诉讼；在请求无果时还必须向董事会提起请求，在两次请求均无效时股东才可以就相关事实提起诉讼开始联邦诉讼程序，并且原告股东还必须陈述当事人之间并无串通共谋。②美国法律还对股东派生诉讼制度的诉讼费用分担、诉讼费用担保、前置程序等做了详细规定。美国股东代表诉讼制度经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成孑较为完备的规则。股东代表诉讼制度得到各国的广泛引入。法国法院于1893年引入了股东派生诉讼，德国、西班牙、菲律宾等国都规定了股东代表诉讼制度；日本于1948年引入该项制度，是亚洲第一个参照美国引进该制度的国家，并于1950年商法典中对股东代表诉讼作出详细规定，1993年、2001年两次修改商法典使得股东代表诉讼制度更加完善。㈢我国台湾地区在1966年的公司法中规定了股东代表诉讼制度，并于2001年修改公司法时对股东代表诉讼进行了完善。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”∞股东代表诉讼制度经过上百年的发展，在很多国家和地区得到承认并发展完善，已经成为了一项成熟的救济规则。我国在1993年的《公司法》中第六十三条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。’’第六十三条规定了董事、监事、经理违反义务给公司造成损∞赵旭东．新旧公司法比较分析【M】．北京：人民法院}f：版卡f：，2005：276．②张民安．现代英荚管事法律地位研究【M】．北京：法律⋯版{I：，2000：497．固段厚省．略论股东代表诉讼【J】．政治’j法律，2000．4：33·37．mO．W．Holmes，Jr．：TheCommonLaw[M]．Howe(Boston：LittleBrown，【1881】1963，5 第一章股东代表诉讼的内涵及起源害时应当承担赔偿责任，但没有规定起诉的主体。第一百一十一条规定了股东对股东大会、董事会的违法决议提起要求停止违法行为的诉讼，但侵犯股东合法权益的行为范围过于宽泛，可以是造成直接损害的行为，也可以是损害公司利益而间接侵害股东合法权益的行为，并且没有明确规定侵权人在造成公司损害时是否应当承担赔偿责任。这两项规定都没有明确股东代表诉讼制度的基本构造，因此颜运秋教授。3等大多数学者认为在旧公司法中没有规定股东代表诉讼制度。在新《公司法》第二十条、二十一条、一百一十三条、一百四十九条、一百五十条、一百五十二条等条文中对股东代表诉讼的原告、被告、前置程序等进行了详细的规定，初步构造了股东代表诉讼制度基本框架。只有公平的法制环境，才能激发商主体投资于市场的热情，为商主体提供更多的利益保障，股东代表诉讼制度的引进为商主体的公平竞争提供了良好的法制环境。但我国新《公司法》关于股东代表诉讼制度的规定比较笼统，仅是对股东代表诉讼的主体、可诉行为、前置程序等作出简单和原则性的规定，缺少相应的程序规范。而且我国《民事诉讼法》也无关于股东代表诉讼制度的特别规定，以致该制度没有形成完整的体系，使得其在司法实践中可操作性不强、漏洞较多。《公司法》对该制度的规定保留了较大的弹性空间，导致各地法院在受理案件后处理方式各异，使原告股东不能对案件结果进行合理的预测。股东代表诉讼制度是一柄双刃剑，在发挥其积极作用的同时，也存在着被滥用的危险。股东代表诉讼制度容易成为股东滥诉以谋求个人利益的工具，有的股东甚至利用代表诉讼对公司董事、高级管理人员进行敲诈勒索，而公司、高级管理人员为了避免受到代表诉讼的追究，往往倾向于采取比较保守的经营管理策略，这样既限制了公司的发展也最终损害了股东的利益。因此，股东代表诉讼制度的发展和完善具有深刻的理论和实践意义，我国急需在比较和借鉴外国法的基础上与我国公司发展的现状相结合，将该制度逐步完善，使这颗璀璨的明珠真正为我所用。股东代表诉讼的内涵和特点股东代表诉讼(shareholderrepresentativeaction)，是指当公司的合法权益受。颜运秋．公益诉讼理念硼f究[M】．北京：中国枪察f“版卒{：，2003：2574 k第一章股东代表诉讼的内涵及起源到他人非法侵害，特别是受到控股股东、母公司、董事及高级管理人员等的侵害，而公司却因为怠于起诉或拒绝起诉将严重危害公司利益时，具有法定资格的股东以自己的名义起诉，所得利益归于公司的诉讼形式。股东代表诉讼又可称股东派生诉讼(shareholderderivativeaction)、衍生诉讼、代位诉讼、传来诉讼，“代表诉讼”的译法着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位，原告股东是代表全体股东的利益进行诉讼的，法院判决结果对全体股东均有既判力；而“派生诉讼”、“衍生诉讼”、“代位诉讼”和“传来诉讼”的译法则着眼于原告股东所行使的公司权利，该诉讼的提起权是由公司的诉讼权利派生而来的，公司／j‘是该诉讼的直接利益者。④英美法系国家一般将该制度称为股东派生诉讼或二级诉讼：大陆法系国家则称该制度为股东代表诉讼；日本将该制度被称为股东代位诉讼。罾股东代表诉讼具有如下特点：第一、代表诉讼的原告为公司股东，多为公司中、小股东。对于原告资格，各国根据各自的历史背景和价值判断，从股东的持股数额、持股时间等方面进行限制，只有符合一定资格的股东才能提起代表诉讼。第二、代表诉讼的被告为公司董事、监事和其他高级管理人员、控股股东、大股东和公司外任何侵害公司利益第三人。各国对代表诉讼被告范围的规定不一致，我国采取了自由主义模式的规定方式，即只要对公司利益造成损害的，都有可能成为股东代表诉讼的被告。第三、股东在提起代表诉讼时必须经过日仃置程序。受侵害的利益所有者本为公司，因公司怠于起诉或者是拒绝起诉，法律才赋予具有一定资格的股东提起诉讼的权利。因此，为防止股东的滥诉，各国立法均要求提起代表诉讼的股东必须先向公司董事会或监事会或股东大会等机构提出起诉请求。第四、股东代表诉讼的胜诉利益归于公司。原告股东提起代表诉讼的目的是补偿公司所受到的损害，股东是代表公司提起诉讼的，因此所得利益应当归于公司。原告股东并不因其享有诉讼提起权而直接从中获得利益，而是根据其持股比例间接的享有利益。第五、股东代表诉讼的既判力及于公司和全体股东。根据“一事不再理”的原则，股东提起诉讼后，公司和其他股东可以选择是否参与诉讼。但不论其是否∞刘俊海．股份有限公i,J股东权保护【M1．北京：法律}J{版社，2004：314-315．9赵志钢．公IlJ集团螭奉法律问题研究【M1．北京：北京人学f}；版社，2006：2195 第一章股东代表诉讼的内涵及起源参与诉讼，判决的效果都及于公司及其他股东，公司和其他股东均不得以同一理由和事实再次提起诉讼。三、股东代表诉讼与直接诉讼的区别作为西方国家的“天才发明”，股东代表诉讼制度不同于《民事诉讼法》中的一般民事诉讼规定。在公司法中，股东可以提起的诉讼形式主要有直接诉讼和代表诉讼两种。股东直接诉讼是公司股东纯粹为了维护个人的利益而基于其股份所有人的地位向公司或者其他人提起的诉讼形式，其诉讼程序适用《民事诉讼法》的一般民事诉讼规定。股东的直接诉讼与股东代表诉讼虽然都是股东以自己的名义提起的诉讼，但是两者还是有很大区别的：(一)两种诉讼产生的原因不同。股东直接诉讼的提起权来源于股东的自益权，股东提起诉讼目的纯粹是为了维护个人利益，与公司利益无关，原告享有实质上和形式上的诉讼；而股东代表诉讼的提起权来源于股东的共益权，是股东为了维护公司利益而提起的诉讼，原告仅仅享有形式上的诉权，其实质上的诉权的所有者为公司。(二)两种诉讼的被告范围不同。直接诉讼的被告可以是公司，也可以是公司的其他股东、董事、监事、职员等，但是公司外的第三人是不能成为被告的；在代表诉讼中，公司的大股东、董事、监事等高级职员，甚至是公司外的第三人都可以成为诉讼的被告，而公司是不能成为被告的。(三)两种诉讼提起的限制条件不同。直接诉讼对于提起诉讼的股东资格没有I艮{11，只要股东的个人权益受到侵害就可以向法院提起诉讼，也不需要经过前置程序；而代表诉讼的原告股东受持股数额、持股时问等条件限制，并且符合资格的股东必须经过前置程序，在公司不提起诉讼的前提下才能向法院提起代表诉讼。(四)两种诉讼的胜诉利益归属不同。直接诉讼获胜时利益归于股东个人；而代表诉讼的胜诉利益归于公司。(五)两种诉讼的既判力不同。直接诉讼的既判力仅仅直接及于原告股东；而代表诉讼的既判力既要及于原告股东，还要及于公司和有资格提起诉讼而没有提起诉讼的其他股东，公司和其他股东再不能以同一事实和理由提起诉讼。6 ‘．知第一章股东代表诉讼的内涵及起源股东代表诉讼和直接诉讼都是股东权利救济不可缺少的司法程序，股东代表诉讼制度弥补了直接诉讼的不足。无救济就无权利，两种诉讼制度相结合，构成股东权益保护的有力武器。 第二章股东代表诉讼制度提起权的理论分析第二章股东代表诉讼提起权的理论分析当公司利益受到损害，而公司拒绝或者怠于通过诉讼的方式追究治理机构成员或者公司之外的第三人所负的义务或责任时，具备法定资格的股东则可以为了公司利益，依据法定程序以自己名义提起诉讼，此即股东代表诉讼的提起权。①股东代表诉讼提起权的法理依据在实体法上和程序法上存在着几种不同的学说。一、股东代表诉讼提起权在实体法上的法理依据股东代表诉讼提起权在实体法上的法理依据主要有存在以下几种观点：(一)债权人代位权说。该学说是从股权债权化的理论出发的，认为公司股东提起代表诉讼，完全是基于其债权人的地位为保全债权而享有的提起权。圆公司是具有独立的法人人格的民事主体，拥有独立的财产权，股东非因法定程序不能直接从公司获得财产。因此在股权分散、股东人数众多的现代公司里，股东对公司的经营管理漠不关心而仅仅只关心其投资的回报，股东因出资而拥有的股权已经蜕变成对公司债权(如利益分红请求权、剩余财产分配请求权等)。在公司利益受到损害而公司不起诉时，股东的债权就会间接受到损害，因此股东为了保全其债权可以以债权人的身份代位公司要求侵害人清偿，弥补公司受到的损害，以保全股东的利益。笔者不赞同该学说的观点。首先，股权债券化的说法本身就是有待商榷的，在股权分散的现代公司罩，也存在着“一股独大”或股权相对集中的现象，中小股东们基本不参与公司的经营管理，但是大股东、控股股东却是牢牢地掌控着公司，因此不能简单的将股权归入债权。其次，虽然债权人行使代位权和原告股东行使股东代表诉讼提起权都是以自己的名义起诉，但是债权人行使代位权还必须满足以下两个条件：(1)债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权都已到期；(2)债务人没有足够资产偿还对债权人的债务而又怠囝刘俊海．股份自．限公一J股东杈的保护【M】．北京：法律⋯版社，2004：314．@江伟，段厚省．论股东诉权[J】．浙江社会科学，1999，3：80-86．8 第二章股尔代表诉讼制度提起权的理论分析于行使对次债务人的债权以至于危及债权人债权的实现。而在股东代表诉讼制度中，不要求公司对股东负有债务且已经到期，并且在公司利益受损而并不一定影响股东利益时，股东也可以在符合法定条件的情况下提起代表诉讼。第三、债权人在行使代位权时有权直接就次债务人的给付优先受偿，而在股东代表诉讼中原告股东胜诉的利益是归于公司的，原则上股东不能直接享受利益。因此，该学说将股东身份转化成债权人，将股权债权化的观点是不能成立的。(二)社员权说。该学说认为公司是由股东出资得以成立而具有独立法人资格的社团法人，股东因其出资而享有社员权，其社员权包括财产权和管理参与权。①其中，财产权如利益分配请求权，在未经具体分配时，仅仅是财产的请求权，是一种抽象的总括的权利，不是债权；管理参与权是指股东对公司事务的表决权利以及对公司经营管理事务执行的监督权利等。因此，当公司利益受到损害时，公司股东可以以善良管理人的身份来提起诉讼。笔者认为，社员权主要是由公司章程来规定的，而股东代表诉讼提起权是在《公司法》中明文规定的，而不论公司章程是否规定，符合一定资格的股东均享有该权利，而且是公司章程不能剥夺的权利。所以，笔者不赞同该学说。(三)受益权说⑦。该学所认为股东投资于公司的目的就是从公司中获得利益，股东的财产权包括股利分配请求权和公司剩余财产分配权，股东是公司利益的最终受益者。因此当公司利益受到损害，而公司基于某种原因不提起诉讼时，公司就违背了其对股东负有的信任义务，那么股东就可以自己代位公司提起诉讼。该学说与英国早期的信托法上的受托人代位诉讼，特别是后来美国麻州商事信托法上股东派生诉讼形态有着明显的承继关系。@笔者认为，股东提起代表诉讼主要是为了补偿公司受到的损害，同时也是为了保护自己股权的利益，而且还保护了债权人、职工等相关人的利益，股东的起诉完全是基于其共益权；而在信托关系中，受益人的起诉是基于自益权，受托人完全是为受益人的利益而起诉，受益人与受托人不是利益统一体。因此，该学说的观点是难以成立的。(四)股东权说。该学说认为公司的财产最初来源于股东的出资，股东因持有公司股份而享有股东权。股东除享有股利分配请求权外，在公司清算时还享有∞曾祥敏．股东代表诉讼若干问题探讨【OL]．[2009-10·13]．http：／／www．1awsons．com．on／show_case．asp?articleid2684．②沈达明．衡、F法初论【M】．北京：对外经济贸易人学jfj版社，1997：42．@廖中洪．民事诉讼改革热点问题研究综述【M】．北京：中固榆察小版社，2006：919．9 第二章股东代表诉讼制度提起权的理论分析剩余财产分配请求权。所以，即使在所有权与经营权相分离的现代公司中，“掀开公司的面纱”，公司的最终所有权还是属于是股东。只是为了确立有限责任以减少投资风险，法律才赋予公司拟制的独立人格以鼓励投资者的投资热情。因此，当公司利益受到损害时，必然会造成对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权，此请求权即为股东代表诉讼中股东诉权的实体来源。④股东因其股东权而对侵权人提起诉讼，以维护其财产所有权。笔者也同意此种观点。对于股东权本身还存在两种学说，其一是“创设权说”，美国各州公司法和我国台湾地区公司法采用此说。∞该说认为在“董事会中心主义”的现代公司中，为防止董事擅权，加强对董事等高级管理人员的有效监督，以强化股东的地位和利益而为股东创设了多种权利，代表诉讼提起权就是其中的一种；其二是“固有权说"，英国判例法多采用此种观点。@该说认为代表诉讼提起权是股东权固有内涵的直接延伸，不管法律是否明文规定股东均享有此项权利，它是股东基于其股东地位必然享有的权利，是不可剥夺的。无论是“固有权"还是“创设权”，都必须得到法律的明确规定加以保护，即使是天赋的人权也需要通过斗争和立法的完善才能得到保护，没有法律的保护，没有救济也就无所谓的权利。因此，对于股东代表诉讼提起权是“固有权”还是“创设权”的争论是否显得并不是很重要。二、股东代表诉讼提起权在程序法上的法理依据股东代表诉讼提起权在程序法上的法理依据主要存在以下三种观点：(一)诉讼担当理论。诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，实体法上的权利主体(或法律关系主体)以外的第三人以自己的名义，为了他人的利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系所生之争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。④笔者不赞同此理论的说法，依照该理论，原告不是诉讼标的实质利害关系人，其判决效力仅仅是及于被担当人而与担当人无关，而代表诉讼①周剑龙．日本的股东代表诉讼制度【M】／／卜保树．商事法论集(第2卷)．北京：法律出版社，1997：267．圆周剑龙．U奉的股东代表诉讼制度【M】／／Ii保树．商事法论集(第2卷)．北京：法律⋯版社，1997：267．@周剑龙．日本的股东代表诉讼制度[M]／／Ii保树．商事法论集(第2卷)．北京：法律}I；版社，1997：267．。’王甲乙．当事人适格之扩张Lj界限[JI．法学从刊，1995，I：159．10 第二章股东代表诉讼制度提起权的理论分析中股东与公司的利益是存在间接利害关系的，且判决力是及于全体股东的。(二)诉讼上的监护人理论。该理论认为公司股东为公司的监护人，当公司受到加害入的控制时就不具备完全的诉讼行为能力，不能自主的行使对加害人的诉讼权利，这时就需要股东以监护人的身份来代替公司行使诉讼请求权。Ⅲ监护人制度的设立是为了保护无民事行为能力或限制行为能力的自然人的人身、财产和其他合法权益。㈤该理论将监护人制度的适用对象任意扩大到法人——公司上，公司的诉讼行为能力是否因为受到加害人的控制就不具有完全诉讼行为能力的说法是有待商榷的。况且，股东提起的代表诉讼并不都是因为公司受到加害人控制而不能提起诉讼，还可能存在公司管理层出于公司自身发经营发展的需要而不提起诉讼的情况。监护人在诉讼中因不属于当事人的范畴而并不拥有诉权，监护人是以被监护人的名义提起诉讼的，当自然人在诉讼过程中具备完全民事行为能力时是可以自行参加诉讼行为的。而在股东代表诉讼中，原告股东是以自己名义提起诉讼的，并且公司在诉讼中是不能以自己名义和以原告的身份参加到股东代表诉讼中的。因此，股东以公司监护人的身份代表公司提起代表诉讼的说法是难以让人接受的。(三)程序当事人理论。该理论认为诉讼标的权利义务主体以外的非直接利害关系人也可以作为诉讼当事人：当事人的诉权可以基于法定或任意的诉讼信托或第三人诉讼担当而产生；对于纯粹程序上的当事人来说，判决可能只对其发生程序上的效力而不发生实质上的效力。㈤根据当今各国民事诉讼理论以及立法发展的趋势上来看，传统的当事人理论已经逐渐被程序当事人理论所代替。笔者赞同程序当事人理论的说法：此理论包含了诉讼担当理论，原告股东的地位完全符合程序当事人的概念，其诉权是以股东权为实体基础，以程序法上的规定为程序上的法理依据的∞。①HarryGHenn＆JohnR．Alexander：LawsofCorporationsWpublishingCompany,May,1983。上利明．民法【M】．北京：中国人民人学⋯版利：．2005：73．圆江伟，段厚省．论股东诉权【J】．浙江社会科学．1999，3：80-86．。’诸红军．公司诉讼原理‘j实务【M】．北京：人民法院}十j版利：，2007：466． 第二章股尔代表诉讼制度诉讼主体的立法完善第三章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善股东代表诉讼制度的诉讼主体问题是各国建立该制度需要解决的首要问题，各国根据各自的历史背景、价值标准及兼顾各方利益的平衡等在诉讼主体资格上表现大不相同，我国在引进该制度时需要将其本土化，结合我国司法实践逐步完盏口。股东代表诉讼的原告(一)各国关于股东代表诉讼的原告资格的规定当公司利益受到损害时，具备什么样资格的股东可以提起代表诉讼呢?提起诉讼的原告是否具有股东身份以及该股东是否具有代表诉讼的提起权，是法院判断是否受理股东代表诉讼的必备条件之一。纵观各国、各地区立法例，主要从以下三个方面对提起代表诉讼的原告股东资格进行限制以防止股东代表诉讼的滥用：1、股东持股数量的限制关于股东持股数量的限制主要存在两种模式：一种是单独股东权模式，美国、英国、法国、日本等国家均采用此模式。该模式认为：公司股东持有股份的多少对其提起代表诉讼的资格没有任何影响，因此对提起代表诉讼股东的持股比例或者股票数量不作要求。不论公司股东持股多寡，只要符合其他法定条件，就可单独行使代表诉讼提起权，法院不能够以持股数量过少为由而驳回诉讼请求。另一种是少数股东权模式，德国及我国台湾地区等均采用此种模式。该模式要求：提起代表诉讼的股东绝对持股数量必须达到特定限额或者占公司已发行股份总数一定比例以上。德国《股份公司法》第147条规定：“持股比例占公司资本10％的股东或者其股票的票面价值已达到200万德国马克的股东可以提起代表诉 第二章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善讼。”①我国台湾地区《公司法》(2001年修『F)第214条规定：“提起代表诉讼的股东必须持续一年以上，持有已发行股份总数百分之三以上。”2、股东持股时间的限制在原告股东持股时间上，主要有三种做法：第一种为明确规定连续持股的时间。同本公司法要求股东必须在提起诉讼前六个月连续持有公司股份，如果公司成立不满六个月的，不受六个月时间限制。公司章程规定短于六个月的，以六个月计算。德国公司法要求股东必须在提起诉讼的前三个月持续具有股东身份。我国台湾地区的公司法第214条要求股东必须持续持有股份一年以上。第二种为对股东持股时间不做要求。例如，英国和韩国的公司法仅要求股东在起诉时持有股份就行。②第三种为美国“当时拥有股份原则”(ContemporaneousOwnership)的做法。美国《标准商事公司法》第7．4l条第1项规定：原告须“在追究的行为或不法行为发生时就为公司股东，或者依法从当时之股东那旱受让取得股份而成为公司股东”，即“当时股份拥有”规则。@美国联邦最高法院于1882年在Hawesv．Oakland一案中首先确立了“当时拥有股份原则”，即提起代表诉讼的股东必须在损害公司利益的不当行为发生时一直持续到提起代表诉讼时都具有股东身份。“当时拥有股份原则”的适用是为了防止某些别有用心的人在得知公司利益被不当行为侵害后购买公司股票进行投机诉讼，以勒索公司牟取私利。但是该原则也使得很多中小股东失去了提起有意义的代表诉讼的机会，美国法学研究所提出了“公开理论’’(DisclosureTest)∽来弥补该原则的弊端。“公开理论”认为：不论损害公司利益的侵权行为何时发生，只要股东是在得知此行为之前取得股票的，那么该股东就享有诉讼提起权。如果股东在不当行为被公开之后或者股东个人已经知道之后取得股票的，当然就不享有提起代表诉讼的资格。3、股东必须充分、公正地代表公司利益和所有股东的利益提起代表诉讼的原告股东具有“代表性”和“代位性”，因此其必须能够充分、公正地代表公司利益和所有股东的利益，即要求享有代表诉讼提起权的股东必须满足“净手原则”。“净手原则"认为：能够代位公司提起代表诉讼的原告股回胡晓静．德国股东派生诉讼制度评析【J】．当代法学，2007，3：136．138．@卜．耀武．当代外国公司泫【M】．北京：法律_ff；版利‘。1995：46．@张明远．证券投资损害诉讼救济论——从诉讼簟事和商级职员的角度进行的研究[MI．北京：法律出版社，2002：217．m朱云锋．浅析股东代表诉讼的诉讼原则和赔偿责任范r吲【OLl．【2009—10-161．http：／／www．1unwennet．com／thesis／2007／20042．html． 第三章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善东必须是那些没有支持、批准或追认公司董事会对公司实施损害行为的股东成员。如已经成为批准或赞成不适行为的投票者，则不得提起诉讼。①美国《联邦民事诉讼条例》第23条第1项规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益，则不得维持代表诉讼。’’②(二)我国《公司法》关于原告股东的相关规定及完善建议我国新《公司法》主要从持股数量和持股时间两方面对原告股东资格进行限制，并且根据公司组织形式的不同作出了一分为二的规定。在持股数量上，对于有限责任公司的股东采用单独股东权的模式，即有限责任公司的任何股东都可以成为股东代表诉讼的适格原告；对于股份有限公司采用少数股东权的模式，要求其股东单独或者合计持有公司百分之一以上股份方才符合持股数量的要求。单独股东权模式有利于鼓励小股东对公司运营的监管，但是对滥用诉讼干扰公司运营的股东不能起到限制作用；少数股东权模式虽然可以排除部分诉讼的滥用，但是为小股东提起诉讼设置了门槛。我国立法根据公司的不同组织形式采用不同的模式，充分发挥了两种模式的优势。对于人和性质的有限责任公司来说，其公司股东人数不超过50人，股东的股权比较集中，即使是中小股东也持有相对较高的股份，因此对有限责任公司原告股东的持股比例做了单数持股比例的限制；对于具有较强的资合性质的股份有限公司来说，股东人数较多且流动性较大，特别是某些上市公司的发起人可高达200人，加上注册资金比较多，那么单个股东持股比例达到百分之一以上的人数则较少，而且并不是每个股东都能对公司的经营状况了如指掌，股东之间可能根本没有任何的联系。所以，为防止股东恶意诉讼或者滥用诉讼，应该对股份有限公司原告股东的资格进行适当的限制。另外，笔者认为，对于股份有限公司股东持股数量的限制还应当借鉴德国立法的做法，设置两条标准，即采取持股比例和股本市值相结合的方式，只要满足条件之一就可以提起代表诉讼。对于股份有限公司，特别是股票买卖频繁的上市公司来说，设置选择性的标准既是设置了提起诉讼的门槛阻止个别股东对∞张民安．公司少数股东的法律救济【J】．法制与社会发展，1995，3：38．45．eCRakeuchi．股东的代表诉讼【J】．CasesandmaterialsOilJapaneseandUS．Businesscorporationlaw，volume．2，转引自刘俊海．论股东的代表诉讼提起杈【M】／／I：保树．商事法论集(第l卷)．北京：法律ilj版社，1997：110．14 第二章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善代表诉讼的不正当利用，也避免了部分小股东无缘利用代表诉讼制度进行司法救济的尴尬局面。在持股时间上，根据我国新《公司法》第一百五十二条第一款的规定，对于有限责任公司股东的持股时间没做要求，而股份有限公司的股东“必须连续180同以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”。对于180日如何阐释，我国公司法没有做进一步地规定。我国公司法没有关于“当时拥有股份原则”的规定，对侵权行为是否一定要发生在这180天之内不作要求，这样的做法无疑避免了该原则的苛刻，扩大了代表诉讼原告股东的范围。另外笔者认为，为有效防止“购买诉讼”的出现，我国还应当借鉴“公开理论”的做法：即在侵权行为公开后或者股东在知道或应当知道发生侵权行为后仍然购买公司股票的，该股东则不享有股东代表诉讼的提起权。但是，如果侵权行为的不利影响持续发生，使得股东在购买股票后股权利益受到『白J接损害的，该股东也可以享有提起股东代表诉讼。对于公司成立不到180天的，应当作为例外情形以“公丌理论”来限定股东的资格，只要是股东在尚未得知侵权行为的情形下收购公司股份的就不受180天的时间限制。180天的期限需要持续计算，对于当事人之间自愿转让股份的，前后手的持股时间是不能持续计算的。但是在继承、赠与、析产、公司合并、股权被强制执行等情形下，前后手的持股时间持续计算超过180天的，那么后手也应当有资格提起代表诉讼。“。至于在诉讼的整个过程中是否需要持续具有股东的身份，就要视具体情况而定。如果股东在提起诉讼后死亡或者法人资格终止，那么自然人或者法人的继承人当然的继承其诉讼资格继续进行诉讼。如果股东身份因欺诈性的公司兼并等非自愿的方式而丧失的，通常应当视其原告资格继续存在直至诉讼结束。关于股东必须充分、公『F地代表公司利益和所有股东的利益这一限制条件，我国新《公司法》中没有规定。2003年的《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第四十一条规定：“股东参加了股东会议且对会议召集程序未表示异议，或者虽对会议召集程序表示异议但对决议事项投票赞成，或者虽投票反对但已以自己的行为实际履行了股东会议决议，其提起诉讼，请求撤销股东会议决议或者认定股东会议决议无效的，人民法院应当驳回①王惠光．公司法中代表诉讼制度的缺失与改进之道【M】／／tic宏．商法专论——赖英照教授五l。岁生f-1祝贺论文集．台湾：兀照出版礼，1995：127．15 第二章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善其诉讼请求。”股东是代位公司提起代表诉讼的，诉讼结果对公司和其他股东产生既判力，关乎着公司和其他股东的利益，那么提起代表诉讼的股东代表的利益必须具有公正性和充分性。因此，在我国公司法中引进“净手原则”是十分之必要的，笔者认为应当从以下几个方面来判断原告股东的公正性和充分性：l、提起诉讼的股东在股东会议中对实施的侵害公司利益的侵权行为没有投票赞成、明确批准或者追认；2、提起诉讼的股东没有因疏忽或不反对而默认侵权行为；3、提起诉讼的股东不是为了谋取私利；4、股东提起代表诉讼没有损害公司利益和其他股东利益。提起代表诉讼的股东既可以是记名股东，也可以是不记名股东；既可以是普通股东，也可以是特别股东，尤其是无表决权的股东。虽然股东持股性质不同，享有的股东权益不同，但是当公司利益受到损害时其利益也是会间接受到损害的。因此，只要股东在诉讼中可以证明自己的股东身份，并证明符合以上三个条件就可以以适格原告的身份提起代表诉讼。二、股东代表诉讼的被告股东代表诉讼的被告是原告股东诉请的，追究其法律责任或义务的对象。根据各国的立法例来看，对股东代表诉讼被告范围的规定主要存在以下两种模式：第一种模式为以美国为代表的英美法系国家的自由主义模式。美国的公司法并未对被告的范围加以限制，凡是公司有权对其提出诉讼请求的人都可以成为股东代表诉讼的被告，其范围既包括董事、监事、高级管理人员等公司内部人员，又包括公司以外的任何第三人。不论何人，只要是对公司实施了侵害行为，就有可能成为代表诉讼的对象。第二种模式为以R本为代表的大陆法系的严格主义模式。日本《公司法》第847条第1项规定，公司的股东可以请求提起对公司发起人、设立时董事、设立时监事、公司负责人等的责任追究之诉。∞日本在公司法现代化改革时，还将发起人、清算人、以不正当价格认购新股的人、借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东也列入了被告的范围。∞我国台湾地区公司法①崔延花译．口本公司法典【M】．北京：中固政法火学ft：版社，2006：424．国刘凯湘．股东代表诉讼的司法适用与讧泫完善——以(公司法)第152条的解释为中心【J】．中国法学，2008，16 一、第二章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善第214条对被告的规定更加狭窄，即股东代表诉讼的被告范围仅限于公司董事，股东只能对董事侵害公司利益的不正当行为提起代表诉讼，而对于监察人侵害公司利益的行为，明确规定只有公司yJ’是合格的起诉人。根据我国《公司法》第一百五十二条的规定，公司董事、高级管理人员、监事以及任何侵害公司利益的第三人都可以成为股东提起代表诉讼的被告。我国股东代表诉讼的被告不仅包括公司内部人员——公司股东，董事、监事等高级管理人员，还包括任何对公司实施侵权行为的第三人。可见我国公司法采用的是美国的自由主义模式，即任何人只要对公司实施了侵权行为，股东就可以对其提起代表诉讼。我国有的学者认为，将被告的范围扩大到任何第三人，似有宽泛的嫌疑。④股东代表诉讼制度建立的初衷就是为了监督董事等公司内部人员的行为，将公司内部人员纳入被告范围无可厚非。而对于公司外的任何第三人损害公司利益的行为是否应当提起诉讼属于董事会的商业判断的范围，公司治理机构对此具有决定权。笔者认为，根据公平正义原则，但儿侵害他人利益的行为人都应当承担损害赔偿的责任。我国公司法如果采取以R本和我国台湾地区为代表的严格主义模式，对被告范围进行界定就显得过于狭窄，一旦出现公司内部人员与公司外的第三人合谋串通损害公司利益的情形，根据相关法律规定本应当由公司内部人员与第三人承担连带责任，如果仅仅追究公司内部人员的责任而让第三人逍遥法外，会造成第三人的不当得利，从而不利于公司损害利益的恢复，这对被告来说也是不公平的。而采取以美国为代表的自由主义模式，有利于充分发挥公司股东的“啄木鸟’’作用，对任何幻想从公司谋取不当利益的人起到有力的震慑作用，能够最大程度的发挥股东代表诉讼制度的作用。当第三人与公司董事恶意串通损害公司利益时，应当将第三人与董事列入共同被告，对公司承担连带赔偿责任。当公司董事仅仅是不履行职务或者是不作为，而没有与公司外的第三人恶意串通的，就只能把第三人作为诉讼的被告，而不能要求董事向承担公司法律责任，否则会加重董事责任。至于第三人的范围，理应包括发起人、清算人、以不正当价格认购新股的人等任何侵害公司利益的人，还应当包括侵害公司利益的行政机关。需要强调的是，就司法实践而言，股东代表诉讼的被告多为控股股东、大股东、公司的实际控制。沈秋明．有关股东诉讼范罔及当事人确定的探讨【M】／／顾功耘．中国商法评论(仓,JfIJ+吁)．北京：北京人学出版社，2006：126．17 f．．．一第三章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善人等，因此我国公司法应当将这些对象明确列入股东代表诉讼的范围，以加强对股东行为的监督。至于因出具虚假财务报告而导致公司利益受损的会计人员或审计人员以及其他中介机构人员，如果已经在受害人提起的诉讼中承担了责任，那么在代表诉讼中就应当适当的限缩“第三人”的范围，不能将其再列入共同的被告，以免行为人被课以过重的法律责任。①三、公司在股东代表诉讼中的地位的探讨公司虽然没有对侵害其利益的侵权行为提起诉讼，但公司是实质上的利益受害者，更是胜诉利益的享有者，代表诉讼的裁判对公司具有既判力，可见公司是代表诉讼中必不可少的当事人。公司以怎样的身份、怎样的方式参与诉讼是一个理论难题，这将直接关系到公司合法权益的维护。从各国立法例来看，对此问题的规定也表现出较大的差异。在美国，公司在代表诉讼中具有双重地位。一方面，公司具有名义上的被告身份，因为公司对于其遭受的不『F当侵害行为拒绝起诉或怠于起诉，从这一角度来看公司与原告股东利益相冲突，具有对抗性；另一方面，公司具有实质上的原告身份，因为公司是不正当行为的受害人，在法院判决被告承担责任时，公司又是实质上的受益人。在英囡，根据《民事诉讼规则(1998)》第19条的规定，公司以形式上的被告身份参加代表诉讼，因为作为治理机构的公司股东大会或董事会没有批准或授权公司行使自己的诉权，因而公司不能以原告的身份自己提起诉讼。圆为了让公司能承受法院判决结果，受其约束，并从不法行为人处获得赔偿，英国立法及学者都认为把公司列为被告为次上策。@在日本，《公司法》第849条第1项规定：“股份公司可以作为共同诉讼人或为协助当事人的一方参加诉讼，但是如果因为股东的参加诉讼而使诉讼程序不当延迟或者对法院造成过大事务负担，则不在此限。股份公司在受到诉讼告知时，必须不延迟地将其决定公告或。刘凯湘．股东代表诉讼的司法适用．‘j咿法完善——以(公1d法)第152条的解释为中心【J】．中国法学，2008，4：159-160．@张文玲．浅探公司在股东代表诉讼中的法律地位【J】．江两农业人学学报(礼科版)，2005，3：107．110．@L．C．R．Gower．PrinciplesofModemCompanyLaw，转引臼刘俊海．论股东的代表诉讼提起权【M】／／·t保树．商事法论集(第l辑)．北京：法律jf{版礼，1997：95． 第二章股尔代表诉讼制度诉讼主体的立法完善通知股东。”①公司参加代表诉讼既不是原告身份也不是被告身份，而是作为具有独立地位的诉讼参加人的身份参与诉讼的，但是股东参与代表诉讼的行为不能不当延迟诉讼程序或者对法院造成过大事务负担。无论公司是否参加诉讼，诉讼的判决结果造成公司损失的，公司享有再审申请权。我国台湾地区的公司法没有关于公司在代表诉讼中的地位问题没有做明确规定。在我国新修订的公司法中没有关于公司地位的规定，2003年的最高人民法院关于《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)第四十六条第三款规定：“股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”目前，在我国的司法实践中，法院基本上将公司列为无独立请求权的第三人来参加股东代表诉讼。在我国法学理论界，对公司的地位问题存在着很大的分歧和争论。由于代表诉讼制度将实体上的诉权与程序上的诉权相分离的特点，使得无论是将公司作为共同原告②、名义上的被告㈣、必要的共同诉讼人④、有独立请求权的第三人㈤还是无独立请求权的第三人@，都难以准确地定位公司的诉讼地位。首先，公司不应该以原告的身份参加代表诉讼：原告股东是在公司机关拒绝以公司名义提起直接诉讼的情形下以自己的名义“代位”公司行使诉讼的，公司是不愿意以原告的身份来起诉侵权行为人的。从这一角度而言，公司与原告股东的利益是相冲突的。如果公司以原告身份加入到诉讼中，则原告股东就失去提起代表诉讼的资格，代表诉讼的存在就没有意义了。其次，法院也不能在代表诉讼中将公司列入被告的诉讼地位：虽然公司不提起直接诉讼的行为损害了公司股东的利益，但是公司是胜诉利益的直接享有者和归属者，公司利益得到了维护也就间接保障了股东的利益。从这一角度而言，公司与原告股东之间的利益又具有了一致性。根据民事诉讼法的原理，被告是原告诉请承担民事责任的对象，原告与被告应该处于利益的对立面。然而，原告股东与公司之间并不存在利益冲突，原告也没有向公司提出要求其承担法律责任的诉讼请求。而恰恰相反地是原告股东回干保树．最新日本公司法fM】．北京：法律出版社，2006：457．回王红艳．论我国股东派生诉讼中股东和公；d的地位【J】．贵州T业人学学报(社会科学版)，2008。5：5卜52．@上岩．略论股东派生诉讼的当事人[J】．前沿．2002，ll：121．∞罗培新．股东派生诉讼菪干问题探讨[J】．学术交流，1999，3：190．@沈秋明．有关股东诉讼范围及诉讼当事人确定的探t,．fEral／／顾功耘．中围商法评论(g,JflJ号)，北京：北京大学⋯版利：，2006：131．@胡滨，菖顺圳j．股东派生诉讼的合理性婊础与制度设计【J】．法学研究，2004，4：92．103．19 第二章股东代表诉讼制度诉讼土体的立法完善正是公司利益的维护者，代表诉讼的被告与公司是利益相冲突的。再次，公司也不应该列入必要的共同诉讼人的地位：公司作为独立的法人有处分自己诉讼权利和民事权利的自由，作为必要的共同诉讼人要么作为共同的原告与提起诉讼的股东处于同一地位，要么作为共同的被告与将对公司承担赔偿责任的董事、监事等被告处于同一地位，而这两种诉讼地位都是与代表诉讼制度的本质不相符的。笔者也不赞同将公司作为有独立请求权的当事人：根据民事诉讼法的原理，有独立请求权的第三人对于原、被告争议的诉讼标的有独立的请求权，第三人必须以提起诉讼的方式参加。如果将公司列入有独立请求权的第三人，那么公司可以以本诉的原、被告为诉讼的被告提出诉讼请求。这种情形只有在原、被告之间恶意串通损害公司利益的情况下才可能存在，否则公司与原告的立场是一致的。当原被告之间恶意串通时，公司提起的诉讼性质则为维护自己利益的直接诉讼而不是股东代表诉讼。公司也不是处于无独立请求权的当事人地位：因为原告股东所行使的诉讼请求权来源于公司，公司才是真正的涉诉法律关系的权利主体，原告股东只是在特殊情形下代表公司行使而已，并不能因为原告股东提起代表诉讼而剥夺公司的诉讼请求权。公司在代表诉讼中具有复杂的诉讼地位，以上的做法都是值得商榷的，都不能准确描述公司的诉讼地位。基于以上分析，笔者认为：鉴于代表诉讼制度的特殊性，我们可以突破传统的民事诉讼当事人制度，将参与诉讼的公司单列为独立地位的诉讼参加人。公司作为股东代表诉讼中不可缺少的当事人，既可以申请加入，也可以由法院通知其加入。在代表诉讼中，作为具有独立利益的公司原则上必须处于中立的地位，不能积极地支配诉讼或者偏帮原、被告任何一方。公司加入代表诉讼案件，可以对诉讼过程中可能出现的原、被告之间恶意串通损害公司利益的行为进行监督。一旦出现损害公司利益的行为，公司可以立即提出异议并书面说明理由，以阻却不当的代表诉讼继续进行。公司不能单独提出诉讼请求，对提出和解、撤诉、上诉等实体权利没有处分的权利。如果代表诉讼的裁判对公司利益造成损害的，公司享有申请重新审理的权利。公司参与代表诉讼案件，还有助于证据的收集和案件事实的查明，特别是对于处于信息不对称的中小股东来说，因其不参与公司的决策与经营而很难取得公司经营活动相关的证据，因此由20 第三章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善处于独立地位的诉讼参加人的公司来提供相关证据，可以使得案件的审理顺利进行，从而大大节省司法资源。四、其他股东在股东代表诉讼中的地位的探讨股东代表诉讼的裁判对与原告股东处于相同或相近利益地位的其他股东有既判力，其他股东也要受到裁判的拘束。对于处于实体意义上的当事人——其他股东如何构建其诉讼地位，维护其利益，是各国股东代表诉讼制度中的又一项重要内容。在美国，法院不禁止其他股东参与诉讼，但是是否允许其他股东参与诉讼由法院综合有关因素考虑决定。在同本，根据《公司法》第849条第1项的规定，股东可以作为共同诉讼人或为协助当事人的一方参加诉讼，但是如果因为股东的参加诉讼而使诉讼程序不当延迟或者对法院造成过大事务负担时，不在此限。∽并且，提起诉讼的股东必须不延迟地将其提起代表诉讼的决定通知或公告股东。在我国新修订的公司法中没有关于其他股东地位的规定，2003年的最高人民法院关于《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)第四十六条第一款规定：“股东提起代表诉讼后，其他股东以相同理由请求参加诉讼的，应当允许其作为共同原告参加诉讼，但其增加诉讼请求的，应当告知其另行起诉。"与原告股东处于利益相近地位的股东参与代表诉讼是对其自身利益的维护，诉讼结果对其他股东也产生既判力，因此应当允许其他股东参与诉讼。允许其他股东参与诉讼，一方面可以分摊原告股东的诉讼精力、费用等压力；另一方面可以对原告股东和解、撤诉等处理实质性民事权利的行为进行监督，防止原告股东与被告之间相互勾结间接损害其他股东的利益。原告股东在提起诉讼后，应当不延迟地对公司和其他股东履行告知义务，其他股东在知晓被告的不正当行为后，有权决定是否参与到诉讼中。其他股东是不必要的共同诉讼当事人，法院不得强制将符合起诉资格的所有股东列入原告范围，以避免诉讼时间的无理拖延和法院诉讼成本的增加。为了诉讼的及时解决，其他股东一般应当在第一次开庭审理之前加入。对于申请加入诉讼的其他股东，法院应当对其进行资格审查，必须①王保树．最新f={奉公司法【M】．北京：法律出版社，2006：457．21 第二章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善符合起诉股东的资格限制条件。对于申请加入的其他股东，应当按照《民事诉讼法》中的共同诉讼来处理，将其全部列入共同原告。如果申请加入的其他股东人数较多，可以根据代表人诉讼制度的规定，由原告推举诉讼代表人参加代表诉讼。对于本身就是被告的其他股东，即使符合起诉股东的资格条件也不能混同身份将其既列入被告又列入共同原告。对于不愿参加诉讼的其他股东，可以应原、被告的申请以证人的身份出庭帮助查明案件事实。 第四章股东代表诉讼制度可诉行为的立法完善一、各国及我国台湾地区的相关规定股东代表诉讼的可诉行为是公司股东提起代表诉讼以追究的侵害公司利益的行为。从世界各国立法例来看，对被告可诉行为范围的规定存在较大的差异。在美国，凡是公司自身有权提起直接诉讼的侵权行为均可成为代表诉讼的追诉行为范围，股东、董事、经理等公司内部人员以及公司之外的第三人对于公司实施的侵权行为都包括在内。美国《标准商事公司法》对股东代表诉讼可诉行为的规定主要包括五种情形：(1)董事、经理由于既遂的越权行为而产生的损害赔偿之诉；(2)股东请求法院禁止董事、经理和控股股东违反对公司所负信托义务之诉，或者对其违反信托义务的行为提起利益返还或损害赔偿之诉。此种行为诸如经营不当、滥用公司资产或机会及出卖公司控制权；(3)对价不充分的股份选择权之禁止；(4)不当分派股利之返还；(5)外部人侵害公司行为之禁止或此种侵害行为之损害赔偿。④在日本，股东代表诉讼的可诉行为范围仅限于董事的责任，这与其股东代表诉讼被告范围的限制是相对应的。根据同本《商法典》第266条和280条之规定，日本的股东代表诉讼主要针对董事违反善管义务和忠实义务的各种违法行为以及董事违反对公司资本充实义务的行为而提出的。在德国，股东代表诉讼的请求原因主要为设立人、董事、监事等不诚实行为或严重违反法律、公司章程的行为。对于其轻微违反法律、公司章程的行为和董事、监事经营判断错误的行为是否提起代表诉讼要充分尊重资本多数决原则由公司或股东投票表决，实际上这是对中小股东享有股东代表诉讼权利的限制。∞刘俊海．论股东的代表诉讼提起杈[M]／／li保树．商事法论集(第l卷)．北京：法律l十i版社，1997：88．23 二第四章股尔代表诉讼制度可诉行为的立法完善二、我国对股东代表诉讼可诉行为的规定及完善我国新《公司法》对股东代表诉讼可诉行为的界定主要采取了美国的宽泛模式，即凡是损害公司利益的行为都纳入了可诉行为的范围。其主要包括以下三种情形：(一)公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任：(二)董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；(三)他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。新《公司法》将可诉行为做宽泛规定的做法是值得肯定的，这样有利于最大程度的保护公司利益，但过于笼统。2003年的最高人民法院关于《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)第四十三条第一款规定：“公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应予受理。”第四十六条第二款规定：“股东提起代表诉讼时将有关交易相对人列为被告或者第三人一并起诉的，人民法院应予准许。”该规定明确将董事、监事等高级管理人员的忠实义务，公司控股股东以及相关交易第三人的侵权行为纳入了可诉行为中。笔者认为，我国新《公司法》还应当明确将公司控股股东违反诚信义务的行为，董事、监事等高级管理人员违反勤勉义务的行为纳入可行行为中，以增加控股股东和管理层人员谋取私利的风险成本，对其侵害公司利益的行为起到有力的震慑作用。(一)控股股东的诚信义务控股股东的诚信义务是指控股股东基于其股份所有人的身份在行使股东权利时，不得损害其他股东利益和公司利益。在现代公司里，控制股东根据其出资或持有的公司股份控制着公司的运营：控股股东在股东大会中凭借资本多数决规则影响公司的经营决策；通过确定公司的人事、财务或者直接向管理层发号施令来对公司的经营活动进行干预；甚至可以直接代表公司进行商务活动。控股股东24 第四章股尔代表诉讼制度可诉行为的立法完善的诚信义务要求其处处以公司利益为出发点，禁止不讲信用、自我交易及欺诈小股东，不得以自身利益来取代公司利益和其他股东利益。二十世纪初的美国在其司法实践中率先确立了控股股东的诚信义务，其后在《标准商事公司法》中以成文法的形式确认，并为不少州的立法所效仿。大陆法系国家的法官也承认了该规则。。控制股东滥用控制权损害公司和中小股东的权利源于股东权平等原则。股东平等原则是指基于股东资格而发生的，在公司与股东之间以及股东与股东之间的法律关系中所有股东均按其所持股份的性质、内容和数额享受平等待遇，并且免受不合理的不平等的待遇。②股东平等原则是股东权利的保障，是平衡股东之间、股东与公司之间利益的重要原则。我国新《公司法》第一百二十七条第二款规定：“同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同，同种类的每一股份应当具有同等权利。”同股同权，一股一权，这是形式上的平等。@股东权形式上平等的体现为股东在参与公司重大决策和选择管理者时遵循资本多数决的原则。资本多数决原则体现了股东权利义务的一致性，即出资多的股东承担的风险较高，但其享有的公司事务决定权更大。股东的平等权还包括实质上的平等，即不论股东出资或拥有的股份多寡，都应受到禁止客观上缺乏合理性的差别原则的对待。④资本多数决原则是公司治理的一项重要原则，但是资本多数决原则的滥用，会使公司股东分化成“控制股东"和“非控制股东”。公司董事、监事等高级管理人员成为了控制股东的“代言人”，公司中小股东的表决权被控制股东所压制、吸收，中小股东在公司治理中就会变得“默默无声”。多数决原则是对股东平等原则的最大冲击，它决定了股东拥有的表决权数和其持有的股份成正比，表面上看，多数决原则符合形式上的股东平等原则；实质上，该原则导致了股东之间利益不平衡，成为控制股东、大股东谋取私利的工具。多数决原则的滥用违背社会公平和正义的价值观念，将会危及公司制度存在的根基。因此，股东在行使其表决权时要遵循股东平等原则，最大程度的追求实质上的平等，通过股东代表诉讼制度来限制多数决原则的滥用。中小股东可以通过代表诉讼来提起独立的诉讼，绕过多数决原则以平衡大股东、控制股东与中小股东的利益。①赵万一．公司治理法律问题研究【M】．北京：法律⋯版礼，2004：210．圆刘俊海．股份有限公叫股东杖的保护【M】．北京：法律⋯版社，2004：100．圆张琼．论控制之股东的诚信义务与法律责任[M]／／龙光伟．皋层商事审判．北京：中国法制H{版{t，2006：112．鲫张琼．论控制之股东的诚信义务与法律责任[MI／／龙光伟．恭层商事审判．北京：中困法制jlJ版利：，2006．．112． 第四章股尔代表诉讼制度可诉行为的立法完善控制股东的诚信义务具体表现在以下方面：1、履行出资时不得进行虚假出资或不出资；2、行使表决权时遵循诚信原则，不得损害公司和中小股东的利益；3、不得进行关联交易损害公司利益；4、为控股股东、大股东提供担保时需经过股东会或股东大会的同意，并且受控制的股东不得参与表决；5、不得恶意转让控制权；6、在上市公司里，控股股东、大股东不得为内幕交易和操纵股票发行价格；7、不得夺取公司商业机会和侵吞公司财产；8、其他违反诚信义务的行为。控股股东的诚信义务要求股东在参与公司重大决策、选择管理者以及执行公司事务时，应当秉着诚信原则，遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利。不得滥用控股股东的控制地位为谋私利而损害公司和中小股东的利益，也不得以牺牲中小股东的利益为代价来谋取公司利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。(二)董事、监事及其他高级管理人员的诚信义务在所有权与经营权相分离的现代企业中容易出现“内部人控制"的问题，由于公司股东与公司董事的信息不对称性，使得股东不能及时掌握公司实际经营状况，从而导致股东对公司经营监督的困难。董事、监事等高级管理人员在经营公司财产时极易发生徇私舞弊的行为，即使该行为将使其声誉、前途等受损，但是金钱诱惑还是会导致机会主义行为的产生。为保证公司的管理层在经营公司时不损害公司利益，保证股东利益的最大化，各国法律均规定了董事、监事等高级管理人员应负的诚信义务。董事等高级管理人员的诚信义务包括勤勉义务和忠实义务。勤勉义务是对董事等高级管理人员善良管理人职责的要求，即董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况下和地位下谨慎的合理注意义务。①在大陆法系国家多被称为“董事的善管注意义务”、“董事的善管义务’’：在英美法系国家多被称为“注意义务”、“注意和技能义务”。@美国《标准商事公司法》第8．30条规定，勤勉义务是指董事履行义务时必须：“(1)以善意的方法：(2)应当以普通谨慎之人在类似的处境下应有的注意去履行义务；(3)必须按。褚红军．公·爿皋本制度‘j相关诉淦原理【M】．北京：人民法院⋯版利：，2007：204．。_七保树．独立簟事法律制度研究【M】．北京：法律⋯版社，2004：538—539．26 第四章股东代表诉讼制度可诉行为的立法完善照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式行事。伽’勤勉义务要求管理人员以普通人的合理注意来处理公司事务，要最大限度的发挥其聪明才智执行公司职务。董事的忠实义务是指董事遵守法令和公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司中的地位和职权为自己或他人谋利的义务。②忠实义务是对高级管理人员的基本道德要求，要求其要竭尽忠诚地为公司工作，在个人利益与公司利益相冲突的时候，不得为谋求私利而放弃或牺牲公司利益、股东利益。我国《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”我国对管理人员的勤勉义务规定的较为抽象，没有形成客观标准。对管理人员忠实义务的规定采取概括性与列举性规定相结合的方式，并规定了在违反义务后应当承担的民事责任。根据我国《公司法》第一百四十九条第一款的规定，董事、高级管理人员违反忠实义务的行为主要包括下列七种：“(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(七)擅自泄露公司秘密。”同时该款还进行了概括式规定，即第(八)项：违反对公司忠实义务的其他行为。诚信义务要求管理人员在执行职务时应当遵守诚实信用原则，实行股东利益的最大化。不得滥用其管理权，损害公司的利益和股东的利益。股东代表诉讼制度与董事、监事、及其他高级管理人员的责任体系相结合，成为解决股东与管理者利益矛盾的有力武器，并且有利于加强对公司经营管理的监督，使公司能够在制衡的状况下健康发展。为防止股东代表诉讼的滥用影响管理层的商业决策和公司的发展，我国还应当引入美国的“经营判断规则”(businessiudgmentrule)。“经营判断规则”是美。刘桂清．公司治理视角中的股东诉讼研究【M】．北京：中国方讵出版社，2005：167．@王保树．独立肇事法律制度研究【M】．北京：法律⋯版童l：，2004：544． 第四章股东代表诉讼制度可诉行为的立法完善国法院发展出来的，免除董事就合理经营事务承担责任的一项法律制度。①美国法学会《公司治理原则》第4．01条第3项将以下条件作为判断公司董事或者经理作出商业判断的评价标准：(1)他与所作经营判断的内容没有利害关系；(2)他有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、妥当、可靠；(3)他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。②目前，经营判断规则已被美国各州所接受。公司经营业务的复杂性，使得商业经营本身存在着很大的风险性，商业经营永远没有绝对证确的模式，只有在出现不利结果，当事人才能意识到行为决策的失误。况且经济市场具有风险性和变动性，董事、经理等需要迅速做出商业决策，否则商业机会稍纵即逝。因此，董事会作为公司业务的执行机构不可能对公司的每项事务都经过长时间的研讨，那么他们也就不能保障每次做出的商业决策都是证确的决定。我国引入“经营判断规则”豁免董事、经理等高级管理人员的商业判断错误的责任是符合公司发展规律的，这样有利于当事人在公司业务和自己职权范围之内去大胆地争取商业机会，消除他们害怕承担经营风险的畏缩心理，提高公司运作效率。我国在引入“经营判断规则”时，要区别董事、经理的诚信义务。如果董事等高管人员怠于履行职务或者不作为时，就不能利用此规则来保护自己。高级管理人员的行为是否属于“经营判断行为”主要从以下方面进行判断：首先，当事人必须确认其是在获得适当充分信息的基础上作出商业决策的。据以作出商业判断的信息是否适当充分主要根据当事人作出决策的时间、种类和重要性来判断。@对于当事人来说，在作出商业决策时除了必备的经营管理理论知识和实践经验外，还必须依赖市场信息的变化。决策者需要对于市场、客户和竞争对手等方面的信息进行了充分的调查和可行性分析束作出理性的评价，并且不受个人利益和外部不当因素的影响。当事人据以作出判断的信息是在作出商业决策前所有能收集到的、合理的、与决策相关的重要信息，而不能以行为结束后的标准来判断。其次，当事人作出决策的目的是为了公司的利益。当事人有充分理由相信其在熟悉情况的基础上，怀有善意地作出的决策是最符合公司利益的。第三，当事人在作出决策时没有谋取私人利益，不存在个人利益与公司利益的冲突。当事人必须。刘俊海．股份有限公司股东权的保护[M】．北京：法律⋯版社，2004：434．@刘俊海．股份有限公司股东权的保护【MJ．北京：法律j{：版社，2004：435．@胡晓静．德国股东派生诉讼制度评析【J】．当代法学，2007，2：140-142．28 第四章股尔代表诉讼制度可诉行为的立法完善与该项决策没有任何利害关系，如果存在着利益关系就很难公平的评判他是为了公司利益还是为了个人利益。第四，当事人作出决策时必须是善意的。第五，当事人作出的决策当然不能违反我国的法律、行政法规和公司章程。对于公司股东代表大会或者董事会以经营判断规则来免除董事等管理层人员责任的行为，股东代表诉讼则不能再提起诉讼，但法院认为驳回诉讼不符合公司的最大利益的，仍可受理。在诉讼中，作为被告的董事等如想引用“经营判断规则”来予以抗辩，就必须适用举证责任倒置的原则，由被告自己举证其行为符合经营判断规则，否则推定其有过错。“经营判断规则”保障了董事等高管人员在行使公司职权时的自由决策权，在不违反原则的前提下，其经营决断是不能随意被股东或者法院质疑或者推翻的。将“经营判断规则”与董事等高管人员的忠实义务、勤勉义务相结合，激励高管人员在执行公司事务中大胆决策，谨慎小心行事，以追求公司利益的最大化。(三)公司外第三人的诚信义务公司以外的第三人也应当遵守诚实信用原则，不得损害公司利益。不得与公司股东、董事、监事等公司内部人员勾结，夺取属于公司的商业机会或者进行不公平的交易损害公司利益。在与公司交易时，应当根据诚信原则进行公平交易，并保守商业秘密。作为第三人的行政机构不得滥用其行政权力，恣意侵害公司利益。公司利益代表了股东的整体利益，是股东个人利益实现的基础，脱离了公司利益，股东个人利益就会成为无水之源，无本之木。只有公司利益得到最大的维护，才能保障股东利益、公司职员利益以及债权人的利益。股东代表诉讼制度与股东直接诉讼制度、公司管理层的其他责任体系以及公司外第三人的诚信义务相结合，完善了股东权益的司法救济，成为股东、特别是中小股东权益保护的重要措施。29 第无章股尔代表诉讼制度相关程序的立法完善第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善一、股东代表诉讼的前置程序公司是具有独立人格的法人，公司内部按照其章程实行自治，这是公司自治的本质。股东代表诉讼前置程序的设置是尊重公司独立人格、实行公司自治的表现。股东在代位公司提起代表诉讼前必须先书面请求公司对损害其利益的侵权人提起诉讼，毕竟公司才是受损害利益的真正主体。如果公司接受股东的请求提起直接诉讼，就可以节省股东提起诉讼的时间和费用。提起代表诉讼的股东往往是公司经营管理的局外人，对于公司的经营策略等状况并不十分了解，当公司出于长期战略发展或者为公司的声誉等利益考虑而不提起诉讼时，通过前置程序便于股东之间、股东与管理层之间的沟通、协商，消除误解，避免不必要的诉讼，减少法院“讼累”。当股东出于不正当的目的而企图提起“恶意"诉讼时，fj{『置程序的设置便于公司为应对“恶意”诉讼做好准备。当公司怠于诉讼或拒绝诉讼的行为得不到股东的认同时，股东在等待期限后就可以基于共益权提起代表诉讼。股东代表诉讼制度是原有公司内部监督机制失灵的补充救济措施，因此只有穷尽内部救济手段仍然不能弥补公司受到的损害时，彳‘能考虑司法程序的介入。(一)各国以及我国台湾地区的相关规定各国公司法对股东代表诉讼制度的前置程序主要从三个方面进行规制：前置程序提起的对象、提起代表诉讼的等待期限以及救济豁免的条件。在美国，《标准商事公司法》第7．24条规定：“股东在代表诉讼程序之前必须经过以下程序：1、书面请求公司采取适当措施；2、除非公司提前通知该股东请求己被拒绝，或者股东等待90同将会给公司带来难以弥补的损害，股东必须30 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善自请求之日起等待90天届满。”∽此即英美法系中的“竭尽公司内部救济”(exhaustionofintracorporateremedies)原则，又称前置请求规则(thedemandrule)。该规则认为，原告股东在提起代表诉讼之前必须向董事会提出对不当行为采取适当措施的请求，该措施可以是由公司向不当行为人提起诉讼，也可以是其他非司法救济手段。若公司明确拒绝股东的请求，或者股东在等到90天后公司仍然对股东的请求置之不理的情形下，股东才能向法院提起代表诉讼。除此之外还规定了前置程序的弹性规定即除非公司提前通知该股东请求己被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害的，股东可以不必经过前置程序而直接提起股东派生诉讼。在英国，股东提起代表诉讼前需要向董事会或股东大会提出采取适当措施的请求。董事会和股东大会拒绝股东提起直接诉讼请求的理由是所诉的过错行为人控制了公司并在会议中进行了控制性地表决。②在加拿大，股东在提起代表诉讼前仅需要向公司董事会予以合理的通知，并且该通知要件是很宽松的。固大陆法系在引进代表诉讼制度后，对提起诉讼的前提条件也规定了与英美相似的原则，并且根据各国国情进行了完善。日本《公司法》第847条前三项规定，{●“自6个月前连续持有股份的股东，可对股份公司以书面及其他法务省令规定的方法，提起请求追诉侵权人。股份公司自请求之同起60同天内不提起诉讼的，提起该请求的股东可为股份公司提起诉讼。股份公司不提起诉讼的，必须不迟延地将不提起诉讼的理由以书面及其他法务省令规定的方法通知提起请求的股东。”④其规定的等待期限为30同，并且规定了前置程序的豁免条件，即如果因经过fj{『项期间而使公司有不能恢复损害之可能时，该股东可以立即提起前项的诉讼。我国台湾地区的公司法第214条规定，“继续一年以上，持有己发行股份总数百分之三以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起，三十同内不提起诉讼时，前项之股东得为公司提起诉讼；股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当之担保；如因败诉，致公司受有损害，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。”其公司法规定原告∞赵志刚著．公司集团基本法律问题研究【M】．北京：北京大学H{版社，2006：223．圆L．C．B．Gower著前揭书，P650，转引自刘俊海．论股东的代表诉讼提起杈[M]／／千保树．商事法论集(第l卷)．北京：法律iJ{版利：。1997：115．佛张民安．公司法I：的利益、f，．衡fM】．北京：北京人学j|}版社，2003：291。∞』三保树．最新I—I本公·d泫【M】．北京：法律⋯版幸l：，2006：456． 第五章股东代表诉讼制度相关科序的立法完善股东需向监察人请求提起诉讼，在等待30日后公司不提起诉讼的方可提起代表诉讼，但是没有规定救济豁免的条件。可见，各国对前黄程序提起的对象、提起代表诉讼的等待期限以及救济豁免的条件的规定上有所不同。(二)我国对前置程序的规定及完善建议根据我国新《公司法》一百五十二条之规定，我国股东代表诉讼制度的前置程序由以下步骤构成：一、具备法定资格的股东提出书面请求。根据侵害损害公司利益的侵权人不同而有所区别，当董事、高级管理人员侵害公司利益时，具备法定资格的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；当公司监事侵害公司利益时，具备法定资格的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。书面请求应该简单说明欲起诉的对象和理由，以便公司对股东的请求作出相应的回复，也为将来起诉留下了书面证据。我国《公司法》不将股东会或者股东大会列入被请求对象的规定是合理的，股东会或股东大会是公司的非常设机关，股东临时会议的召集程序复杂，若将股东会或股东大会也列入前置程序请求的对象，势必会增加其运作成本，同时也拉长前置程序的时间，不利于股东代表诉讼请求权的及时行使。再加上某些股东本身就是董事会或者监事会成员，因此就没有必要将股东会或者股东大会也列入前置程序的请求对象范围之内。二、公司怠于提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求之同起三十日内未提起诉讼。在股东提出要求公司提起诉讼的书面请求后，而公司怠于提起诉讼，则证明公司放弃了对不当行为提起诉讼的权利，那么具备法定资格的股东就可以为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。三、公司拒绝起诉。如果公司在三十日的期间之内答复不予起诉，而股东不满意公司所作出的决定时，自然就不必等待期间届满而直接向法院提起诉讼。公司拒绝起诉必须给予书面答复，以备起诉时法院的审查。另外，对于公司在三十日的答复期间之内虽然追究了相关行为人的责任，但是存在减轻行为人的责任或者包庇等状况，其处理结果不能救济公司遭受的损失的，股东仍然可以提起代表诉讼。32 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善设置前置程序是股东代表诉讼制度的本质所决定的，也是对公司自治权的保障，但是前置程序必须经过三十同的答复期间，在该时间段内可能出现让公司利益难以弥补的紧急情况。因此为避免前置程序的消极影响，又规定了前置程序的例外情形：当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，具备法定资格的股东可以不经过前置程序而直接向人民法院提起诉讼。但是“情况紧急”属于概括性的概念，至于如何界定，法律没有详细的规定。这就需要结合我国的司法实践将其类型化，以便于法院的司法审查。笔者认为“紧急情况”应该包括以下方面：1、公司法人资格即将消灭；2、有关财产即将被转移；3、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过的；4、重要证据即将被毁灭；5、以及其它紧急的情况。对于没有紧急情况，而不经过前置程序直接向法院起诉的代表诉讼，法院应裁定不予受理。因此，对于紧急情况的判断就需要法官比照类型化，并结合实际情况进行裁量。二、诉讼费用担保诉讼费用担保(securityforexpensesinderivativeaction)，指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。∞诉讼费用制度对股东代表诉讼的提起设置了较高门槛，该制度的规定有利有弊：一方面，一些别有用心的股东为谋取私利利用代表诉讼敲诈董事等被告，损害公司正常运营和『F当利益，该制度的设计为被告和公司在原告败诉时能够从担保费用中获得补偿提供了保障，也对股东滥诉起到有效的抑制作用；另一方面，设置了诉讼费用担保制度就意味着原告股东在提起代表诉讼时就有可能被要求提供巨额担保，对于部分中小股东来说若无力提供巨额的担保费用就不能提起维护公司利益的代表诉讼，势必增大董事等高级管理人员违反义务的可能性。因此对该制度的设计需要十分慎重，两大法系国家的公司法均规定了原告股东应法庭的要求提东诉讼费用担保的制度。∞廖中洪．民事诉讼改革热点问题研究综述IM]．北京：中圉检察m版社，2006：91833 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善(一)各国以及我国台湾地区的相关规定在美国，不同州的公司法对诉讼费用担保制度的规定不同。诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法，发端于弗兰克林·伍德(FranklinWood)主持下的商事委员会所作的关于派生诉讼对公司弊大于利的报告之公布。㈣美国《纽约普通公司法》第267条规定：“若原告股东所持股份占公司已发行股份比例低于一定的比例且市值低于一定的金额，法院可根据公司或者被告的请求，责令原告股东提供诉讼费用担保。”@可见，美国纽约州的公司法主要是根据提起代表诉讼的股东所持股份比例和市值来决定是否需要提供诉讼费用的担保，并且被告和公司都可提出请求。美国《加利福利亚州公司法》第800条规定：“只要公司、被告能够证明原告股东提起派生诉讼时处于恶意或者不存在使公司或者股东受益之可能性时，法院就可以根据被告或公司的请求要求原告提供担保。’’④该公司法则规定若要求原告股东提供担保，被告或公司就必须对提起代表诉讼的股东的恶意或者不存在使公司或者股东受益之可能性承担举证责任。但是1982年的美国《标准商事公司法》已经删除了关于诉讼费用担保的条款，不在公司法中专门规定诉讼费用担保制度。：在大陆法系的日本，其《公司法》第847条第7项、第8项规定，法院根据被告的申请可对股东命令设定相当的担保，但是被告在提出申请时必须证明原告股东提起该诉讼是出于恶意的。@只有被告才能要求原告股东提供担保，并且被告必须举证证明原告股东的主观“恶意”。原告股东提起代表诉讼的“恶意”必须是针对被告董事的，即使被告能举证证明原告股东的“恶意”是有损公司利益也不能要求法院责令原告股东提供诉讼费用担保。我国台湾地区《公司法》第214条第2项规定：“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当担保，如因败诉，致公司受有损害时，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。’’此条规定不同于同本的做法，即只要被告提出申请，法院就可以要求原告提供相当的担保，而不需要被告证明原告股东存在着“恶意”。∞张民安．公i日法上的利益、1，．衡【M】．北京：北京人学H{版}l：，2003：292·293．国褚红军．公i司诉讼原理’j实务【M1．北京：人民法院⋯版{l：，2007：486．@褚红军．公-司诉讼原理勺实务【M】．北京：人民法院⋯版祉，2007：486．国王保树．最新Fl奉公id泫【M】．北京：法律⋯版礼，2006：457．34 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善(二)我国对诉讼费用担保制度的规定及完善建议我国新《公司法》中没有关于法院能否责令原告股东提供诉讼费用担保的特殊规定，在2003年的《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第四十七条中规定，被告在答辩期间内提供证据证明原告股东存在“恶意”诉讼情形，人民法院应当批准被告关于原告提供诉讼费用担保的申请，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。虽然许多国家和地区在其公司法中对诉讼费用担保制度均有所规定，但现代美国公司法已表现出摒弃该制度的趋势，在美国很多州的公司法中并没有对诉讼费用担保制度的做出强制性规定。诉讼费用担保制度的设计原意在于防止股东的“滥诉"和阻止一些不必要的诉讼，是代表诉讼制度的约束机制，但该制度为股东提起代表诉讼设置了较高门槛。当前，我国股东代表诉讼制度还没有形成完整体系，加上中小股东与被告之间力量对比悬殊，以及我国一部分人长期受“息诉”、“厌诉”思想的影响，息事宁人的思想根深蒂固，因此为鼓励股东的代表诉讼，我国不宜制定强制性的诉讼费用担保制度。只有当原告股东的诉讼存在“恶意”时，根据相关人的申请，法院才可以要求原告股东提供一定的诉讼担保。对于“相关人”，笔者认为应当借鉴美国公司法的做法，被告或者公司都有权证明原告股东的“恶意”，因为公司利益也可能因股东的恶意诉讼而受到损害。另外，被告应在答辩期问内证明原告股东的“恶意’’性，以防止被告利用该程序无端拖延诉讼时间。至于“恶意性”，被告只需证明存在下列情况之一，法院就应当根据其申请来责令原告提供担保：1、原告股东提起代表诉讼所依据的事实和理由是不存在的；2、被告根本没有参与原告股东追诉的侵权行为；3、原告股东提起的代表诉讼不存在令公司及其股东获益的可能性，并且原告股东诉讼还存在自己获益的可能性。另外，由于我国法官的素质参差不齐，对于是否提供担保具有很大的自由裁量权，极有可能成为被告和法院之间的交易工具。提起代表诉讼的原告股东必须持有一定比例的股份，若再要求其提供巨额担保费用就会使股东对代表诉讼望而却步。因此，原告股东被责令提供担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。对于“合理费用”应当设定统一标准，且不宜太高。 第无章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善三、诉讼结果的承担原告股东基于共益权提起代表诉讼，诉讼的判决效力还及于公司和其他股东，因此基于股东代表诉讼的特殊性，其诉讼结果的承担与普通民事诉讼存在着差别，不能一概而论。股东代表诉讼结果的承担主要包括两种情形：一是原告胜诉时，被告的赔偿责任以及股东获得的比例性赔偿；二是原告败诉时，原告赔偿责任的承担。．(一)原告股东胜诉时当事人的权利和责任1、被告的赔偿责任股东是由于公司利益受到损害而提起代表诉讼的，公司是实质上的受害人，所以案件胜诉的利益应当归于公司。根据我国民事诉讼法的规定，被告将承担案件受理费和其他法定的诉讼费用。被告对于其造成的公司的损失应当进行财产性赔偿，其因不J下当行为而获取利益的，应当将获得的利益归还于公司，被告承担的赔偿责任不以其获得的不正当利益为限。如果公司因为被告的不正当行为而获得利益的，被告还可以主张利益相抵。在被告“恶意”侵害公司利益并造成公司较大的财产损失的情形下，还可以要求被告承担惩罚性的法律责任。如果被告(仅限于董事、经理等高级管理人员)的侵权行为不存在恶意，造成的后果并不严重，且被告也没有从中获取利益，则应当为被告设定赔偿责任的上限。因为被告在经营决策中难免有错，假使为被告设定了过高的责任，那么他们在经营判断时就会犹豫不决，就可能会令公司丧失商机。因此，出于商业判断的特殊风险考虑，应适当减轻被告的责任。2、原告股东的权利原告股东在胜诉时并不直接获取利益，所有股东都可以根据其持股比例『白J接的分享胜诉利益，如果不对原告股东因诉讼而支付的费用进行合理的补偿，就会滋生股东的搭便车心理，不利于公司利益的维护。美国《标准商事公司法》第7．46节第l项规定：“法院可以命令公司向原告支付在程序中发生的合理费用(包括律师费)，如果法院认为该程序使公司获得36 ，r●、第五章股尔代表诉讼制度相关程序的立法完善实质性的利益。”o’即该公司法认为在公司获得实质性利益的情形下，法院可以命令公司向原告支付在程序中发生的合理费用，而不论公司获得实质性利益是否为经济性利益。日本《公司法》第852条第1款规定：“在原告股东胜诉的情形下，原告股东支出了必要费用(诉讼费用除外)时或应当向律师或律师法人支付报酬时，可向该股份公司请求在其费用额范围内或其报酬范围内支付被认为相当的数额。”㈤日本公司法则认为胜诉股东只能要求公司在其费用额范围内或其报酬范围内支付其诉讼必要费用。根据英国判例法的规定，不论原告股东是否胜诉，在诉讼的任何阶段法院都可以命令公司向原告股东支付诉讼的合理费用，英国判例法是根据信托法的原则来要求委托人公司补偿受托人原告股东的诉讼费用的。股东提起代表诉讼可以及时地纠正被告的错误行为，对未来可能出现类似行为能起到有效的震慑作用，同时也维护了公司的正常经营管理秩序。如果要求股东自己承担因诉讼而支付的费用，这对原告股东来说是不公平的。因此，为鼓励中小股东对公司运营监督的积极性，应当由公司对原告股东因诉讼支付的合理费用进行补偿，包括律师费、交通费、食宿费、文本费、误工损失等。只要公司受到了利益补偿而不论公司是否直接获得了财产上的利益，都应当给予原告股东一定的利益补偿，以鼓励股东维护公司利益的正义性和积极性。胜诉利益归于公司，由公司对原告股东诉讼的必要费用进行补偿，可以使利益在公司与股东之间得到平衡。但是在某些特殊情况下，仍将胜诉利益归于公司，会减轻被告的赔偿责任，不利于激励股东提起代表诉讼。这些情况主要包括：(1)当代表诉讼的被告是控股股东、大股东等控制公司财产的权力者，如果仍将胜诉利益归于公司，这些被告将和原告股东一样按照其持股比例平等地享有公司财产，就如同将受偿的财产重新交回到被告人的手中，这样无疑会减弱赔偿的功能，起诉行为也丧失了其存在的意义；(2)当未起诉的全部或大部分股东是无资格起诉的股东，这些股东并未因为不正当行为受到损害，如果将利益归于公司就会使这些股东不正当得利，有违公平；(3)当代表诉讼的被告为滥用公司财产的内部人(如董事、经理等高级管理人员)时，将胜诉利益归于公司，而这些被告仍然稳居管理层的宝座，那么这些财产还是置于被告的控制之下，那么公司财产仍然受到威胁：(4)另外，在诉讼结束时，原公司法人资格因为某种原因而消灭，如∞沈四宝．最新美国标准公司法【M】．北京：法律⋯版礼，2006：86．@王保树．最新U本公一JJ法【M】．北京：法律出版社，2006：458． 第五章股尔代表诉讼制度相关程序的立法完善将胜诉利益归于继受其权利义务的公司或者已经不存在的法人实体，都将是不合适的，而是应当将胜诉利益直接在原公司有资格股东之间进行分配。因此，在这些例外情形下直接在有资格的股东之间进行比例性的分配是十分必要和合理的，同时还应当注意不能损害债权人、公司职工利益。公司利益是为股东、债权人、职工利益而存在的，维护中小股东的利益是公司法的价值取向之一。在特殊情形下对将胜诉利益在“善意”的股东之间进行比例性的个别赔偿，有效地维护原告股东作为诉讼原告和公司股东的双重利益，有利于强化中小股东对公司运营的监管和对大股东、控制股东的监督，也是对债权人利益的保障。从长期来看，是有利于公司发展的。(二)原告股东败诉时当事人的权利和责任因股东代表诉讼的提起，可能会造成公司声誉以及金钱的损失。在败诉时，还可能会造成被告支付的必要诉讼费用的损失。因此，原告股东败诉时是否要对公司和被告承担赔偿责任?对于这个制度的设计，各国在立法例中做法不一。在美国大部分州均认为不论股东提起的诉讼是否存在主观上的“恶意”，是否为“投机"诉讼，只要败诉就应当对公司承担赔偿责任，只有少数州以原告股东缺乏诉讼的正当理由为标准要求原告承担赔偿责任。美国《标准商事公司法》第7．46节第2项规定：“在终止派生程序时，法院可以命令原告支付被告为在该程序中进行辩护而发生的任何合理费用(包括律师费)，如果法院认为该程序的启动或者继续没有合理的诉因或者是处于不正当的目的。”①在日本，其公司法将主观“恶意”作为原告股东在败诉时对公司承担赔偿责任的条件。其《公司法》第852条第2项规定：“股东即使在败诉的情况下，除有恶意时，该股东也不对该股份公司承担承担赔偿由此所发生的损害义务。"②我国台湾地区的公司法第215条规定：“提起前条第二项诉讼所依据之事实，显属虚构，经终局判决确定时，提起此项诉讼之股东，对于被诉之董事，因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。’’可见，台湾地区将“提起诉讼依据显属虚构”作为股东承担赔偿责任的前提条件，并且股东在败诉时必须向公司和被告承担双重的焙偿责任。原告败诉，证明其提起的代表诉讼不具有合法性。被告为应付诉讼耗费了时囝沈pnq宝．最新美困标准公司法【M】．北京：法律i}i版礼，2006：86．@王保树．最新日本公口．J法[M】．北京：法律出版祉，2006：458．38 第五章股尔代表诉讼制度相关程序的立法完善间、精力，支付了必要的诉讼费用，还可能对声誉造成一定的影响，因此被告因代表诉讼而遭受的损失应当得到赔偿。对被告提起代表诉讼不是公司的本意，公司作为诉讼的实质利益关系者，在胜诉时可能获得利益，但在原告股东败诉、公司没有获得利益的情形下，如果让公司承担赔偿责任，那么公司将遭受一次无辜的损害，因此公司不是败诉情形下被告损害赔偿诉求的对象。原告股东是基于公司利益和中小股东的利益而提起诉讼的，如果让原告股东独自承受赔偿责任，将不利于激励中小股东提起代表诉讼的积极性。但是被告遭受的损失是由原告的起诉行为造成的，既然原告股东选择了起诉就应当预料败诉的结果，就应当为自己的诉讼行为承担责任。鉴于原告股东是基于共益权而提起代表诉讼的，在原告股东不存在“恶意”的情形下，基于其起诉目的的正当性，应仅仅承担被告为诉讼支付的必要费用。如果原告股东存在主观“恶意”，以“滥诉’’来讹诈被告或者损害被告的声誉，争抢属于被告的商机等，那么原告股东就应当承担被告遭受的一切损失，包括既得利益和期待利益的损失，而不仅仅是支付必要的诉讼费用。在原告股东败诉时，对于公司因诉讼行为所遭受的损失是否应当得到赔偿，笔者认为应当借鉴同本公司法的做法，即只有原告股东“恶意”诉讼时，才对公司承担损害赔偿的义务，并且在计算原告股东赔偿责任时仅以公司遭受的实际损害为限，而不能将期待利益也纳入赔偿的范围。以原告股东的主观“恶意”作为判断其在败诉的情形下是否应当向被告、公司承担赔偿责任的标准，既可以有效地防止股东的“滥诉"，又可以减轻股东诉讼的压力，有利于鼓励股东为维护公司利益而提起代表诉讼。四、股东代表诉讼和解的审查处分原则是民事诉讼的基本原则之一，根据该原则当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利和诉讼权利。股东代表诉讼的当事人在诉讼中互谅互让达成和解协议，有利于案件的及时解决，符合经济和效率的原则。世界大多数国家均赞同股东代表诉讼可以以和解的形式终止，但从操作程序、效力约束等方面进行了限制，以保证和解协议的合理性和公J下性。美国《标准商事公司法》第7．45节规定：“非经法院同意，派生诉讼不可39 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善以停止或者调解。如果法院决定派生诉讼的停止或调解将实质性的影响公司股东或者某一类别股东的利益，则法院应指示向将受影响的股东发出通知。’’∞在美国，派生诉讼的和解必须经过法庭的审查，法院根据和解是否实质性的影响公司股东或者某一类别股东的利益来判断是否认可和解协议。日本《公司法》第850条规定：“法院必须对股份公司通知和解内容，并催告在对该和解有异议时应当在两周内提出异议。股份公司未在前款期l、日J内以书面提出异议时，视为股东承认了以同款规定的通知内容进行和解。"㈤在日本学术界对诉讼能否进行和解存在着否定说、肯定说、限制肯定说和修正限制肯定说四种不同的观点，从最初的完全否定股东代表诉讼和解发展成为对该和解持限制肯定的态度。否定说认为：原告股东原则上没有权利决定是否与被告进行和解，除非征得公司股东会或股东大会的同意。原告股东是基于共益权而提起股东代表诉讼的，原告股东行使的诉讼提起权实质上应该为公司所有，该诉讼能否胜诉关系着公司以及其他股东的利益，因此在没用经过公司股东会或股东大会同意的情况下，原告股东是没有权利与被告进行和解来免除被告法律责任的。肯定说认为：原告股东有决定是否进行和解的民事权利，这样符合诉讼法上经济和效率的原则，既节省了司法资源，又为原告节省了诉讼成本。限制肯定说认为：当事人有权决定是否进行和解，但和解内容必须经过法院审查，经审查的和解协议对公司和其他股东具有约束力。目前，修正限制肯定说成为日本学术界普遍认同的观点，该学说认为：当事人有权决定是否进行和解，在不损害公司和其他股东利益的前提下由法院对和解内容进行认可。协议效力原则上对公司和其他股东不具有约束力，除非公司和股东收到股东代表诉讼提起的通知。在我国，如果股东提起的代表诉讼属于行政诉讼，根据《行政诉讼法》第五十条的规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。《最高人民法院关于认真贯彻执行(关于行政诉讼撤诉若干问题的规定)的通知》第二条：“各级人民法院要通过认真执行《撇诉规定》，积极探索协调解决行政争议的新机制。特别是对于群体性行政争议、因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的行政争议，更要注意最大限度地采取协调方式处理。鼓励和提倡双方当事人通过合意协商，住妥善解决争}义的基础上通过撤①沈四宝．最新美国标准公司法【M】．北京：法律H{版社，2006：86．岱千保树．最新日本公卅法【M】．北京：法律出版社，2006：458．40 'l第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善诉的方式结案。”可见，近年来的司法实践中对于行政诉讼案件的处理也是倾向于采取调解处理的方式。如果股东代表诉讼属于民商事案件，则根据处分原则和调解原则允许当事人之I’日J进行和解，这也是私法自治的体现。人民法院根据自愿和合法的原则对股东代表诉讼案件进行调解，促使诉讼双方互让互谅，达成和解协议以彻底解决纠纷。以和解的方式终止代表诉讼是符合经济和效率的原则，既有利于当事人节省诉讼费用、时间等诉讼成本，也利于公司内部的和谐，还可以为法院节省司法资源，减少“讼累”。因此，我国应当肯定原告股东以和解形式终止代表诉讼的权利，由股东代表诉讼的当事人秉着诚实信用的原则达成和解协议，和解协议不得规避法律，不得违背法律的强制性规定。股东代表诉讼的裁判将影响到公司和全体股东的利益，根据“一事不再理”的原则，案件一经判决公司以及其他股东就不能再基于同一事实和理由提起诉讼了。如果原告为个人利益、不正当目的与被告之间恶意串通、妥协而达成和解协议就可能损害到公司、其他股东甚至还包括公司债权人的利益。因此，我国对和解制度应该采取限制的态度，即由法院对当事人之间的和解协议草案进行审查以保障其合理性和正当性。并且设定原告股东的告知义务，由其对公司和其他股东：告知和解协议草案内容。在审查期间，公司和其他股东可以在一定期限内提出异；议并书面说明理由，以供法院参考决定是否认可当事人之间的和解协议。如果公司以及其他股东在规定期限内没有提出异议或者以书面形式明确表示同意和解协议的，则和解协议的内容对其具有既判力。在审查过程中，法院应当充分考虑以下因素：l、原告股东胜诉的可能性；2、原告股东在诉讼中可能承担的时间和会钱成本；3、被告的赔偿能力；4、根据和解协议公司获得的利益与公司在可能胜诉的情况下获得赔偿的金额的比例；5、提出质疑的股东的比例以及公司和其他股东提出的异议的理由等因素。经法院审查认可的和解协议对公司以及其他股东具有既判力，和解协议书应当由法院送达公司以及其他股东，以保障其知情权。但是如果公司以及其他股东能够证明达成协议的双方之间存在欺诈、恶意串通、威逼利诱等情况，仍然可以基于同一事实和理由提起诉讼。当事人之间恶意串通达成的和解协议使得公司利益受到了两次损害：第一次是因为被告的侵权行为损害了公司的利益，该行为也即原告股东提起代表诉讼的事实和理由；第二次是因为股东代表诉讼的原被告之间达成的不『F当协议再次侵害了公司和其他股东的 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善利益。因此，在公司或其他股东利益受到损害的情况下，公司和其他股东具有再审申请权，并且公司还可以追究原、被告的责任，要求原告股东将受到的利益归还于公司。五、诉讼管辖确定股东代表诉讼的管辖可以方便原告股东行使诉讼权，以及防止各法院之间互相推诿或争抢代表诉讼案件，从而利于审判权的落实和诉讼的顺利进行。在美国，任何股东均可向公司本来可以对同一被告提起诉讼的法院提出。∞另外，根据美国《联邦民事诉讼条例》第3条第2项第1目之规定，联邦法院管辖的股东代表诉讼案件主要有两类：(1)当联邦法院根据联邦法律对某一诉讼请求享有管辖权时，可对那些与该请求密切相关、但根据各州法律产生的诉讼请求享有管辖权。(2)公司住所与真正被告住所不在同一州的股东代表诉讼案件。圆日本《公司法》第848条规定：“责任追究等之诉为管辖股份公司总公司所在地的地方法院管辖。”@可见，同本的股东代表诉讼案件由总公司所在地的法院管辖，具有专属管辖的性质。我国新《公司法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》没有对股东代表诉讼案件的管辖进行专门的规定。根据我国《民事诉讼法》第二十二条、二十四条、二十九条之规定可知，股东代表诉讼可由被告所在地人民法院管辖，若几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权：若因侵权行为提起的诉讼，则由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；若因合同纠纷提起的诉讼，则由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据《行政诉讼法》第十七条、十九条之规定，对于行政机关滥用行政权力侵害公司利益的股东代表诉讼，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2003年的《最高人”GoldsteinV．Groesbeck，142F_2D422，154A．L．R．1285(2dCJr．1944)，Ceft．denied．323U．S．737，65S．Ct．36，89L．Ed．590(1994)；UnitedStatesLines，Inc．V．UnitedStatesLinesCo，96F．2d148(2dCir．1938)，P1031．转弓l自刘俊海．股份有限公jd股东权的保护fMl．北京：法律⋯版礼，2004：357．圆柯菊．股份有限公·司股东之代表诉讼[MI／／林咏荣．商事法论义选集(J：)．台湾：台湾五南图书出版公司，1984：102．@上保树．最新日本公id法【M】．北京：法律iI{版礼，2006：457．42 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第二条规定：“由被告住所地或者与诉讼标的直接相关的公司住所地人民法院管辖。”股东代表诉讼案件侵权人多为公司内部人员，或为股东，或为董事等高级管理人员。公司股东、董事等人数较多，特别是上市公司的股东人数多且流动性较大，并且公司和其他股东也可能会参加到代表诉讼中，导致股东代表诉讼案件的当事人及其他参与人人数较多，这是其一；其二，案件的审理可能会涉及到公司的章程、股东之间的协议举证审查，还可能会根据公司的经营管理、发展目标等来审查和认定被告的行为；其三，确定股东代表诉讼案件管辖可以为前置程序的进行以及原告股东告知义务的履行提供依据。因此，笔者认为应该学习日本商法的做法，将股东代表诉讼案件的管辖确定为专属管辖，即规定案件由总公司所在地法院管辖。这样做既有利于当事人及其他诉讼参与人参加诉讼，避免股东之间的重复诉讼，也有利于案件的调查取证和审理。案件胜诉的利益是归于公司的，由公司所在地法院管辖还有利于判决的执行。因此，有必要在公司法中明确规定案件的专属管辖，以形成股东代表诉讼制度的完整体系。六、股东代表诉讼之诉的合并与反诉(一)诉的合并在股东代表诉讼中，诉的合并主要指当被告的同一侵权行为同时损害了公司和股东的利益，原告股东基于同一事实和理由提起的直接诉讼与代表诉讼的合并审理以及在代表诉讼中，原告股东增加诉讼请求的合并审理。根据我国《民事诉讼法》第一百二十六条之规定：“原告增加诉讼请求，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。"但面对特殊的股东代表诉讼制度，该原则的适用变得复杂化。在美国，其传统判例法认为不能将股东的直接诉讼与派生诉讼合并审理。在后来的司法实践中，美国法院对两种诉讼是否合并审理采取自由放任的态度，甚至有些州的成文法明确规定可以将两种诉讼合并审理。∽在英国，法院最。HarryGHenn&JohnR．Alexander著前揭书，P1078，转引自刘俊海．股份有限公几J股东权的保护【M】．北京：法律出版社，2004：358．43 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善开始不允许将两种诉讼直接合并审理，但后来有的学者认为如果两种诉讼都是因为被告的同一侵权行为引起的，为了节约诉讼成本可以将两种诉讼自由合并，并且还限制原告只能就其遭受的直接损失提起诉讼请求。笔者认为，原告股东新增加的诉讼请求如果属于维护公司利益的代表诉讼，从鼓励股东提起代表诉讼的角度考虑，法院应当允许诉讼请求的合并。如果原告股东是基于同一事实和理由增加诉讼请求的，则不需要经过前置程序而可以直接向法院提出：如果不是基于同一事实和理由，除情况紧急外必须经过前置程序的审查。如果原告股东是为了维护个人利益而基于同一事实和理由提起直接诉讼的，由法院审查两种诉讼的相关联性，并且根据节约诉讼成本、提高诉讼效率的原则来自行决定是否将诉讼合并审理。如果新增加的直接诉讼，不适当地延长了诉讼时间或者是加大了法院事务负担的，法院可以拒绝并建议股东提起新的诉讼。原告股东新增加的直接诉讼必须具有充分的事实与法律依据，并且原告股东只能就其遭受的直接损失提出诉讼请求，相关的诉讼费用等法律后果由原告股东自行承担。(--)反诉的提起本诉中的被告提起反诉是被告民事权益保障的一种权利，是当事人法律地位平等的重要体现。根据我国《民事诉讼法》第五十二条、一百二十六条之规定，被告可以提起反诉，并且法院可以将其合并审理。那么，股东代表诉讼中的被告能否对原告股东提起反诉呢?根据民事诉讼原理和相关法律规定，反诉的当事人与本诉的当事人具有同一性和特定性，被告是以本诉的原告作为提起对象的。反诉又具有相对的独立性和对抗性，尽管被告提出的反请求与原告的诉讼请求具有密切相关联性，但是反诉不因本诉的消灭而消灭，而且还可以抵销、吞并或者削弱本诉的诉讼请求，使本诉失去作用。从反诉的一系列特征可以看出：股东代表诉讼案件不能适用反诉制度。首先，被告不能对原告股东提起反诉。对于被告来说反诉具有重要的防御作用，虽然被告提出反诉可以反驳原告提出的诉讼请求和理由，但是如果允许股东代表诉讼中的被告提起反诉，那么利益冲突将在原告与被告之间展开，而实质上股东代表诉讼的利益冲突是存在于公司与被告之间的。因11I勺分、 t夺|l第无章股尔代表诉讼制度相关程序的立法完善此，被告只能在本诉中针对原告股东的诉讼请求进行举证反驳而不能提起反诉。其次，被告不能对原告股东所在的公司提起反诉。公司在代表诉讼中不处于原告的诉讼地位，而是以独立的诉讼参加人的身份参加诉讼的。而且，公司并不是股东代表诉讼案件的必要共同诉讼人，如果公司不参加到正在进行的股东代表诉讼中，那么被告的反诉将如何提起呢?所以，被告对公司提起反诉则存在着当事人不适格的问题。由此可见，无论是被告针对原告股东提起的诉讼请求还是针对公司提请法院的诉讼请求都不能将其与本诉——股东代表诉讼合并审理，而是应由被告另行起诉。45 结束语股东代表诉讼制度是我国公司法律制度不可缺少的部分，已经成为弥补我国公司治理缺陷，保护中小股东利益的重要司法救济手段。任何制度的移植都需与国内实际相结合将其本土化，目f；{『我国新公司法仅仅构建了该制度的初步框架，笔者相信，随着司法实践逐渐的深入，股东代表诉讼制度会越来越完善。本论文通过国内外立法比较研究，对相关法理的研究探讨，从股东代表诉讼的主体资格、可诉行为、相关程序三大方面提出了本人关于该制度完善的拙见，以期加强该制度的实务操作性。股东代表诉讼制度的体系完善涉及到《公司法》、《民事诉讼法》、《证券法》等众多法律的修改，我国既要构建其激励机制的同时，也要构建其约束机制，将诉讼成本和诉讼风险控制在合理范围内，以真正起到平衡公司和股东之间、股东和管理层之问利益的作用，使这项西方国家的“天才发明”在中国也能展现其魅力。由于笔者的理论水平和精力有限，在很多方面还存在不足，希望各位前辈和朋友多多批评和指正。 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致谢回首三年来在浙江师范大学的学习和生活，我有幸得到了多位老师的教诲，这是我一生中最为宝贵的财富。首先，我要向我的导师郑布英教授致以最诚挚的谢意。进校之初导师就给我指明了正确的研究道路，并创造了良好的学习环境，让我在实践中得到了锻炼和成长。本论文的研究工作正是在导师的悉心关怀和『F确指导下才得以完成的，无不倾注着导师辛勤指导的心血和汗水。论文写作期间，我的导师对论文的启发、建议与耐心指导，在此表示诚挚的感谢。其次，我要感谢梁开银老师、彭真明老师、洪伟老师、陈醇老师、杨勇胜老师等在我研究生学习过程中传授给我知识的法律系的老师们，正是由于老师们的辛勤施教，才使我学到了许多宝贵的知识，并拥有了不懈的动力，老师们对我学业上的严格要求使我受益匪浅。然后，我还要感谢我的同学们，正是由于有这样一个团结奋进的团体，才使得我的论文课题得以顺利完成，感谢大家对我生活和学习的大力支持。生命之舟承载太多难以化解的恩情，唯有fjif行才是最好方式，惟有成功才是最佳态度。同班各位同学们给予了热心关怀与帮助、各位同事们提供了有益的建议与意见，在此一并表示感谢。我要特别感谢是我的父母，多年来的求学生涯是他们无私朴实的爱给予了我前进的动力。“谁言寸草心，报得三春晖”，是他们的无私奉献使我得以顺利完成学业。有他们在我身后默默支持和无私奉献，才使我勇敢降定地走完我人生这一段美丽的路途。最后，衷心感谢评审专家在百忙之中抽出宝贵的时间仔细审阅我的论文，感谢各位评委的赐教和指工F。李颖怡2010年4月