违法解除劳动合同如何认定劳动者的工资损失

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1、违法解除劳动合同如何认定劳动者的工资损失〖案由〗小张某与公司签订了为期3年的劳动合同，合同期限自2009年的6月至2012年6月，约定张某从事公司苏北区域销售经理的职务。在履行劳动合同过程中，张某私自将公司的很多业务介绍给其家人开的公司，并利用职权之便赚取差额利润，侵害了公司权益。2010年3月，依据公司《员工行为规范》，公司将小张的行为视为违纪，与其解除了劳动合同。小张不服，将公司告上仲裁。在仲裁审理过程中，尽管公司可以证实小张的违纪行为，但是却不能提供公司将《员工行为规范》向小张公示过的有效证据。2012年5月，仲裁庭裁定公司与小张解

2、除劳动合同的行为没有依据，恢复小张与公司之间的劳动合同，并要求公司赔偿小张2011年5月违法解除劳动合同的工资性损失，以及25%的经济赔偿金。在解除劳动合同前，小张劳动合同约定的固定工资是4000元，每月根据业绩的不同有3000元-6000元的奖金以及500元-800元的加班费。在如何认定张某的工资性损失时，争议比较大。〖解析〗应当如何认定本案中小张的工资性损失？在本案中，小张违纪的事实是存在的。但是，由于公司没有有效的公示制度的证据，因此导致公司解除张某劳动合同的行为没有得到仲裁的支持。也因为公司没有尽到公示制度的义务，导致公司解除小张

3、的劳动合同的行为被认为是违法解除。依据原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条和第3条的规定，用人单位违反法律规定或劳动合同约定，解除劳动者劳动合同，造成劳动者工资收入损失，应按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。因此，用人单位违法解除劳动合同应当赔偿劳动者的“应得工资”。对于如何理解“应得工资”，有的理解为解除劳动合同前12个月的平均工资收入，有的理解为劳动合同约定的工资收入。因为劳动合同是用人单位和劳动者协商确定的，合同中约定的工资待遇应当理解为劳动者正常出勤应得的保证性工资收入。

4、那么，用人单位违法解除劳动合同成立，应当赔偿劳动合同中约定的工资性损失。用人单位根据劳动者的业绩或表现给予的奖励性的工资收入，或根据劳动者出勤给予的福利性收入，以及劳动者的加班所得收入和劳动者在非正常出勤下的收入所得，由于以上这些奖励性工资收入以及支配福利收入属于用人单位的自主权，而且本身具有不确定性，因此不应当理解为员工正常出勤下的工资性损失。本案中，小张的合同约定工资是4000元，应当作为工资性损失予以赔偿，而具有不确定性的奖金或非正常出勤下的加班费，不应作为工资性损失的范围。此外，本案的特殊性在于小张违纪的事实存在，而公司仅仅是没有

5、尽到公示制度的义务，因此，仲裁在审理该案时，也应当考虑双方的过错，并依据双方过错的大小承担不同的责任。