2018精华背诵版-理论法学-高晖云

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1、理论法学突击背诵版【注意】本讲义不适用于囫囵吞枣、一知半解、求全责备轻装上阵，只撷精华用30页爬梳理论法学五个科目每一个字眼的标注，都是一个考点的出处成功与差一点成功之间，只差一点。更多福利，请关注新浪微博“理论法高晖云”法理学第一章法的本体一、法的概念的争议实证主义分析实证主义法学以权威性制定为定义法的首要要素不考虑道德定义法的概念立场法社会学、法现实主义以社会实效为定义法的首要要素为定义要素是否考虑道德非实证主传统的自然法思想以内容的正确性（即道德性）为定义法的唯一要素义立场阿列克西的“第三条道路”包括了以上三者，故其立场是非实证的二、法的特征1.行为是基

2、于意思的身体动静。“意思表示”被视为行为。2.法仅调整行为，而不调整思想、意识。法律上没有“思想犯”法是调整人的行为的3.法调整交互行为、涉他行为，一般不调整自涉行为，如自残、自虐。一种社会规范4.法是社会规范，以社会力为保证。它不同于技术规范和自然法则，技术规范和自然法则以自然力为保证。1.道德、宗教等其他社会规范一般不采取国家制定或认可的形式来表达2.法律有习惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是人为的、自觉创制法是由国家制定或认的。可特定形式的规范3.认可的两种方式有二：①立法机关认可，②司法机关认可，“依习惯”、“从政策”等。【例】台湾民法典第一条

3、:“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”1.普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。法是具有普遍性的社2.普遍平等对待性，即法律面前人人平等，不否认合理的区别对待。会规范3.普遍一致性，即法律尽管与国家、民族、地域等有关，但其内容始终趋向于人类的普遍要求，如追求正义、秩序，“杀人偿命、欠债还钱”。1.法的存在，意味着谋求自身利益的行为的正当性，权利义务具有利益导向性2.法律上的权利义务具有“对等性”：①二者在结构上相互依存，“没有无权利的法是以权利义务为内义务，也没有无义务的权利”；②二者总量相等，总体而言，有多大的权利，就

4、容的社会规范对应着多大的义务。3.道德、宗教等其他社会规范一般不通过权利义务方式来调整社会关系。【例】自行和解、调解、诉讼三者对权利义务明晰程度的要求，依次增强。1.凡社会规范都有保证自己得以实现的力量，只是其力量大小不同法是以国家强制力为2.国家强制力并不是法实施的唯一保证，政治、经济、文化、宗教等也可保证法后盾，通过法律程序保的实施证实现3.国家强制力是一种“合法的”暴力，它不可以超越法律，国家权力必须合法行使，既符合实体法又要尤其符合程序法。法是可诉的规范体系只有法律可以作为提起诉讼的依据，宗教、道德等其他社会规范则不可以二、法的规范作用种类作用对象具体

5、内容个别性指引：由非规范性法规范性指引：由规范性法律指引本人（特定的人）的行为律文件产生，如判决书等文件产生，如法条等确定的指引：义务性内容选择的指引：权利性内容评价他人的行为合法与否1教育一般人（不特定的人）的行为具体表现为示警作用和示范作用预测人与人之间的行为行为的预期是社会得以存在的主要原因及其秩序的基础强制违法犯罪行为强制人们遵守法律三、法的价值基本含义体现主客体间关系；表明其正面意义；兼有实然与应然秩序其他价值的基础；以合乎人性、符合常理为目标，多关乎形式而非实质自由最本质的价值，最高目标；“真正的法律”的衡量标准，体现人性最深刻需要法的四大正义法的

6、基本标准；法的评价体系；推动着法律的进化基本价值1.人权同时是应有权利、实有权利、法律权利和道德权利，从根本上是道德权利；人权2.人权在逻辑上先于国家和法，它必须尽可能被法律化（“他律”的保证）。特定条件下（比如个案中）法的诸价值不可能被同等的实现，立法、司法实为价值的衡量、平衡、选择个案中的比例原则：1.适用于个案；2.个案中的诸价值实际上彼此损害；3.适当兼顾法的价值冲价值位阶原则：1.适用于抽象讨论而非个案；2.诸价值之间有先后之分，但是其先后顺序突解决原则在具体法、部门法、特定国家的法体系中并不一定相同四、法的要素公理性原则和政策性原则法律原则基本原则

7、和具体原则实体性原则和程序性原则法律规范授权性规则和义务性规则法律规则确定性规则，委任性规则和准用性规则强行性规则和任意性规则1.法律规则是采取一定的结构形式具体规定权利、义务以及相应后果的行为规范假定条件：包括适用该规则的条件（时间、空间、人）和行为主体的行为条件逻辑结构行为模式：规定可为、应为、勿为模式，其内容是任何法律规则的核心部分法律后果：规定人的实际行为符合或不符合行为模式时的相应效果；合法、违法后果2.一切法律规范必须以“法律语句”来表达，法律语句又分为规范语句和非规范语句规范语命令句：其道义助动词是“必须”、“应该”、“禁止”等有道义助动词，就是

8、规句允许句：其道义助动词是“可以”范语