2017年厚大司考119理论必背——高晖云

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1、２０１７年国家司法考试考前必背高晖云讲理论法１１９系列高晖云编著中国政法大学出版社２０１７∙北京?１?第一章法的本体第一节法的特征和作用一、法的特征【２０１３－１－５５】法是调整人的行为调整交互行为、涉他行为ꎬ一般不调整自涉行为ꎬ如自残、自虐ꎮ的一种社会规范不同于技术规范和自然法则ꎬ也不同于道德、宗教等其他社会规范ꎮ法是由国家制定或认国家或曰公共权力机构是法的制定或认可主体ꎮ可的特定形式的规范道德、宗教等其他社会规范一般不采取国家制定或认可的形式来表达ꎮ法的普遍性包括:①普遍有效性ꎬ即在国家权力所及的范围内

2、ꎬ法具有普遍法是具有普遍性的社效力或约束力ꎻ②普遍平等对待性ꎬ即法律面前人人平等ꎻ③普遍一致性ꎬ即会规范法律尽管与国家、民族、地域等有关ꎬ但其内容始终趋向于人类的普遍要求ꎮ法是以权利义务为内权利义务具有利益导向性ꎬ法律通过调整利益来调整社会关系ꎮ容的社会规范道德、宗教等其他社会规范一般不通过权利义务方式来调整社会关系ꎮ凡社会规范都有保证自己得以实现的力量ꎬ只是其力量大小不同ꎮ法是以国家强制力为国家强制力并不是法的唯一保证ꎬ政治、经济、文化、宗教等也可保证法的后盾ꎬ通过法律程序实施ꎮ保证实现国家强制力不可以超

3、越法律ꎬ这一点体现在强制力要受到程序的制约ꎮ法是可诉的规范体系只能依据法律提起诉讼ꎬ而不能依据宗教、道德提起诉讼ꎮ【２０１４－１－９】法律格言说:“法律不能使人人平等ꎬ但在法律面前人人是平等的ꎮ”关于该法律格言ꎬ下列哪一说法是正确的?Ａ.每个人在法律面前事实上是平等的Ｂ.在任何时代和社会ꎬ法律面前人人平等都是一项基本法律原则Ｃ.法律可以解决现实中的一切不平等问题Ｄ.法律面前人人平等原则并不禁止在立法上作出合理区别的规定?２?第一部分法理学二、法的规范作用种类作用对象具体内容个别性指引:由非规范性法律文件规范

4、性指引:由规范性法律文件产生ꎬ指引本人的行为产生ꎬ如判决书、合同、协议等ꎮ如法条、法典、判例法的判例ꎮ确定的指引:通过设置义务产生ꎮ选择的指引:通过宣告权利产生ꎮ评价他人的行为合法与否ꎮ教育一般人的行为具体表现为示警作用和示范作用ꎮ预测人与人之间的行为行为的预期是社会得以存在的主要原因及其秩序的基础ꎮ强制违法犯罪行为强制人们遵守法律ꎮ【２０１１－１－８９】２０１１年７月５日ꎬ某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了ꎬ“酒驾”已入刑ꎬ咱把车推回去ꎮ随后ꎬ高经理在车内掌控方向盘ꎬ其他人推车缓行ꎮ记者从交

5、警部门了解到ꎬ如机动车未发动ꎬ只操纵方向盘ꎬ由人力或其他车辆牵引ꎬ不属于酒后驾车ꎮ但交警部门指出ꎬ路上推车既会造成后方车辆行驶障碍ꎬ也会构成对推车人的安全威胁ꎬ建议酒后将车置于安全地点ꎬ或找人代驾ꎮ鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定ꎬ高经理起草了一份«酒后代驾服务规则»ꎬ包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共６章２１条邮寄给国家立法机关ꎮ关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用ꎬ下列说法正确的是:Ａ.法的指引作用Ｂ.法的评价作用Ｃ.法的预测作用Ｄ.法的强制作用【２０１

6、４－１－１０】关于法的规范作用ꎬ下列哪一说法是正确的?Ａ.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避ꎬ体现了法的教育作用Ｂ.法院判决王某行为构成盗窃罪ꎬ体现了法的指引作用Ｃ.林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控ꎬ反映了法的保护自由价值的作用Ｄ.王某因散布谣言被罚款３００元ꎬ体现了法的强制作用第二节法的价值基本含义体现主客体间关系ꎻ表明其正面意义ꎻ兼有实然与应然ꎮ秩序其他价值的基础ꎻ以合乎人性、符合常理为目标ꎬ多关乎形式而非实质ꎮ法的三大自由最本质的价值ꎬ最高目标ꎻ“真正的法律”的衡量标准ꎬ体现人性最深刻

7、需要ꎮ基本价值正义法的基本标准ꎻ法的评价体系ꎻ推动着法律的进化ꎮ?３?法的价值体系包括基本价值和非基本价值(如利益、效率等)ꎮ【２０１４－１－１３】价值冲突个体之间的价值冲突ꎬ共同体之间的价值冲突ꎬ个体与共同体之间的价值冲突ꎮ价值位阶原则:适用于不同位阶的法的价值冲突ꎻ在先价值优于在后价值ꎮ法的价值冲个案平衡原则:适用于同一位阶的法的价值冲突ꎻ适当兼顾个案双方的利益ꎮ突解决原则比例原则:适用于较为优越的法益不得不侵及另一法益时ꎬ不能逾越必要程度ꎮ【２０１５－１－９】临产孕妇黄某由于胎盘早剥被送往医院抢救ꎬ若

8、不尽快进行剖宫产手术将危及母子生命ꎮ当时黄某处于昏迷状态ꎬ其家属不在身边ꎬ且联系不上ꎮ经医院院长批准ꎬ医生立即实施了剖宫产手术ꎬ挽救了母子生命ꎮ该医院的做法体现了法的价值冲突的哪一解决原则?Ａ.价值位阶原则Ｂ.自由裁量原则Ｃ.比例原则Ｄ.功利主义原则【２０１１－１－１３】宽严相济是我国的基本刑事政策ꎬ要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子ꎬ尤其对于极