对行政不作为案件的实务探讨

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1、对行政不作为案件的实务探讨陈建新大沧海律师事务所北京分所近年来，因行政不作为引发的行政争议逐渐成为一个新的法律热点。如某法律工作者诉铁道部在新疆沙尘暴袭击列车事件中的不作为案，北京某公司诉财政部在政府采购中的不作为案等。由于行政不作为是行政行为中的一种特殊形式，有其独特的法律特征及认定标准，故在理论和实务中均出现了较多的争议和难点。本文试图从律师代理行政不作为案件的实务出发，就有关热点和难点问题作一探讨。 一、行政不作为的概念及特征 目前，学术界对行政不作为的概念有多种观点，反映了对行政不作为内涵的不同理解。为有利于律师在实务中准确把握，现将有代表性的几种观点列举并作简要分析。 第一

2、种观点认为，行政不作为是指行政主体应当履行也能够履行相应的法定职责但不履行的行为。这一定义将行政主体应履行的义务限定于“法定职责”上。“法定职责”既包括作为也包括不作为。如果行政主体不履行的是法定的“不作为”，也就是说，法律禁止做的事情他做了，就变成了行政主体的“行政越权”，有些学者认为，这种“行政不作为”也是一种“行政越权”，但从我国目前的法律规定看，是把“行政越权”当做“行政作为”对待的，如《行政诉讼法》第54条规定：超越职权的具体行政行为应予撤销或部分撤销。 第二种观点认为，行政不作为是指行政主体违反其所负有的法定作为义务的行为。这一定义过于简单，使滥用职权等违法行为也包括在内

3、了。显然，滥用职权行为并不是行政不作为，同样，《行政诉讼法》第54条是把滥用职权行为作为“行政作为”处理的。 第三种观点认为，行政不作为是指行政主体负有实施某方面有法律效果的积极作为的义务，在无法定理由的情况下，拖延或者拒绝作出相应的义务。这一定义存在两个问题：一是“无法定理由”的限定，有些时候虽然法律没有规定，但客观上行政主体不能履行或可以拖延履行某种义务，如相对人同意延期履行的情况。二是“拒绝履行”是否就是“不作为”，有些学者认为，“拒绝履行”在没有认定“对”与“错”的情况下应是一种“作为”，只有当它被认定为错误的时候才是一种“不作为”，但是根据《行政诉讼法》第11条的规定，显然

4、是把“拒绝履行”当做“不作为”处理的。 通过对以上三种观点的简单分析，笔者认为，较为准确的行政不作为的定义应该是：行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，且具有作为的可能性，但却拒绝履行和在程序上逾期不作为的行为。 根据行政不作为的概念，可以得出其具有以下法律特征： 1.行政不作为的实施者是行政主体。行政主体包括行政机关及法律、法规、规章授权的组织。其他任何组织及个人都不是行政不作为的主体。 2.行政不作为主要是违反了法定的作为义务。这里的“法”主要指的是法律、法规、规章，其他规范性文件是否包括应作具体分析。同时这里违反的必须是“作为义务”，违反“不作为义务”的不是行政不作为（

5、如第一种观点所述）。 3.在行政不作为中，行政主体应当履行的法定作为义务应该是有可能履行的，不可能履行的义务则不包括。如警察接到报警前往犯罪现场，在正常到达现场的过程中，犯罪分子已实施完毕犯罪行为，则警察不应对犯罪后果承担不作为的责任。 4.行政不作为的外在表现形式是拒绝履行和在程序上逾期不为。需要指出的是，这里“程序上逾期不为”应指逾期没有作出实质性结论。在有些情况下，行政主体也可能已经进入行政作为程序并有所作为。如工商管理机关接受了行政相对人的设立企业申请，并进行了必要的调查和审核。但只要该工商管理机关逾期没有作出准予登记或不予登记的结论，就构成行政不作为。 二、行政不作为的分类

6、及救济途径 （一）按照不同的标准，可以对行政不作为作以下几种分类 1.按照行政不作为侵犯的客体不同，可分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者如，城管部门对占道经营行为视而不见不予治理，后者如，卫生行政管理部门对某人申请设立医疗机构的申请不予答复。 2.按照行政不作为的对象不同，可分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为。前者是针对特定的人或事作出的行政不作为，只对特定的对象产生法律后果。后者是针对不特定的人或事作出的不作为，是具有普遍意义的行政不作为，有可能对任何人均产生法律后果，如立法领域的行政不作为。 3.按照产生义务的根据不同，可分为未依申请行为的不作为和未

7、依职权行为的不作为。前者产生义务的依据是行政相对人的申请行为，后者产生义务的依据是法定的职权行为。 4.其他分类。如按救济途径的不同分类等。 （二）行政不作为的救济途径，实务中包括以下几种 1.行政诉讼，即通过向人民法院提起行政诉讼的方式解决行政不作为争议。 2.行政复议，即根据《中华人民共和国行政复议法》（下称《行政复议法》）的规定，就行政不作为争议向复议机关提起复议申请。 3.主管行政机关解决，指的行政复议机关以外的行政机关基于自己的职权解决行政不作为