论刑法对医疗技术革命挑战立法应对

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1、论刑法对医疗技术革命挑战立法应对摘要：医疗技术革命在给人类带来巨大福祉的同时,也给刑法带来了三大挑战：通过对伦理的冲击，直接或者间接地挑战刑法；催生新的犯罪；可能带来技术上和破坏民主政治的风险。立法应对是法秩序稳定要求下的终极选择，但由于影响立法的因素太多，立法往往难以速成。以立法方法应对医疗技术革命最重要的是要考察立法的必要性与谦抑性、行为的可规范性、立法的意图与副作用、惩罚的依据与边界等，同时也要考察生命伦理可立法的范畴。关键词：医疗技术；刑法；生命伦理；立法中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1000-5242(2013)04-0056-07

2、收稿日期：2013-03-21作者简介：1•李长兵(1976-)，男，湖北天门人，中国地质大学人文经管学院讲师，法学博士；2•彭志刚(1966-),男，江西九江人，中国社会科学院法学研究所教授，法学博士，博士后，高级检察官。一、问题的提出20世纪以来，脑死亡、安乐死、试管婴儿、器官移植、基因治疗、克隆技术等一系列的医疗技术革命，给人类带来了巨大的福祉，但是，人类也不得不忍受医疗技术进步这柄双刃剑带来的阵痛。“越来越快的医疗技术发展，产生了许多令人吃惊的哲学、政治伦理和法律问题，迫使我们日渐深刻地改变目前的思维方式以及对待患者的方式。”人类生活的许多方面都受

3、到了来自医疗技术革命的挑战，刑法也不例外。医疗技术革命对刑法的挑战主要体现在：第一，医疗技术革命通过对伦理的直接冲击间接地挑战刑法。医疗技术创新在不断打破技术常规的同时，也不断地挑战现有的伦理道德体系，而''法律是我们伦理生活的见证与外部沉淀”，因而同样也会受到挑战。以安乐死的刑法规制为例，其中充斥着各种伦理的争议，诸如代理人基于治疗无效而提出的安乐死在什么情况下有效、患者是否有权自愿绝食、尊严死是一种权利还是一种基于自由的利益等等。刑法除了不得不对这些伦理争议做出回应外，也经常为这些伦理争议所改变。例如，著名哲学家Brief对医生帮助自杀的论述甚至可以称

4、为伦理、哲学改变法律的典范。第二，医疗技术甚至催生新形式的犯罪行为，比如走私基因附着物、非法组织代孕等，刑法对此类行为并未作出相应规定，这给法益的保护带来困难。第三，医疗技术革命带来了风险预防的难题。一方面，医疗技术如果被滥用，可能会给人类带来无可挽回的灾难；另一方面，科学研究可能被各种利益集团操纵，“科学家被迫调整他们的行为，参与利益的角逐，不再被视为真理的代言人，甚至可能破坏民主政治的基础”。那么，刑法如何在科技发展和风险预防之间保持平衡呢？面对医疗技术革命带来的挑战，世界各国根据本国法律运行模式的不同而采取了不同的应对方法，也表现出一定的差异性。以安

5、乐死为例，日本法律应对安乐死的挑战一般倾向于在刑法的框架内寻找出罪的理由，比如将紧急避险和因果关系不成立的理由作为出罪的根据。而美国法律则秉承宪法高于其他一切法律的传统，经常在宪法中寻找其根据，如《美国宪法第一修正案》之"国会不得制定下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由……”、《美国宪法第八修正案》之“不得施加残酷和异常的刑罚”和《美国宪法第十四修正案》保护隐私权的条款等，均曾作为很多具体案件中裁判的依据。我们注意到，各国的立法者总是试图构筑生命伦理的理论体系并将之法律化来回应医疗技术革命带来的挑战，在美国表现得尤为明显，美国2011年涉及生命伦理的大量

6、判例和立法都清楚地表明这种趋势依然强劲。然而，法院的裁判似乎并未起到定纷止争的作用，原因在于司法裁定并不被公众所认可，书本上的法律和实践中的法律、法律认知和法律效果、言辞修饰的法律和现实之间仍然存在巨大的差距。从这个角度来看，法律的发展大大超出了公众的情绪和偏好的可接受程度。此外，判例法最大的问题在于处理结果可能不一致，因而有学者认为最好的办法是''掂量禁止或者允许某种行为的社会效果再来作决定”。可是，近几年的案例表明，通过立法来应对医疗技术革命给刑法带来挑战的过程中有某些因素被忽略了。和世界各国一样，中国早期也经历了一个生命伦理法律化的过程。但中国的生命

7、伦理体系有一个本土化不足的问题，因为中国有其自身应急需优先解决的生命伦理问题，如医疗费用问题、卫生制度改革问题，也包括知情同意权等问题，还有一些曾在西方国家引起非议的如强制人工流产、医患沟通中宗教文化的冲突等生命伦理问题。因此，在中国将生命伦理立法化需要考虑的因素就比西方多，立法更不是一件轻而易举的事情。鉴于此，有些学者也曾将目光转向了司法解决方法。再以安乐死为例，一部分学者开始反思安乐死立法化问题，提出可以在现有的刑法框架内寻找出罪机制和非犯罪化路径；也有很多人研究将以所谓安乐死方法杀人等变异行为通过司法路径纳入现有刑事法管制的轨道。但司法方法面临的仍然

8、是罪刑法定问题，因为即使形式条件容易满足，但实质条件有时很难满足。