论我国董事勤勉义务界定标准

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1、论我国董事勤勉义务界定标准▲基金项目：本文系2012年河南省政府决策研究招标课题“河南省民间融资风险形成机制与控制模式研究”（2012B346）的阶段性研究成果♦中图分类号：F270文献标识码：A内容摘要：我国《公司法》对董事勤勉义务的规定过于原则化，导致了司法实践中判断董事勤勉义务的履行时没有依据可循，亟需制定一套具体的判断标准。如何在符合我国经济发展和企业转型的环境中界定具体的判断标准，适度借鉴国外丰富经验时应注重哪些方面、应如何取舍，是否需要区别对待不同类型董事的勤勉义务判断标准，都是研究该论题的关键。关键词：勤勉义务标准公司治

2、理法律制度引言在世界范围内，现代各国公司立法已趋向采取从股东会中心主义向董事会中心主义立法模式转变的趋势，我国也不例外。但董事会中心主义的立法模式是一把双刃剑，虽在一定程度上适应了现代社会市场竞争环境，一定程度上缓解了股东会万能权限的弊病，但无法解决因所有权与经营权分离产生的公司代理问题，如果这个代理问题解决不了，可能导致管理者对公司的利益造成损害或威胁。公司运营的成败与公司经营层的德能状况密切相关，严格董事和高管人员的资格显得尤为重要，权利的行使必须辅以义务，否则必然导致权力的滥用，规制该问题的方法之一就包括董事义务制度的设置。我国

3、《公司法》修改之后，宣示性的规定了董事义务的概括性一般条款，包括忠实和勤勉两种义务，但对勤勉义务没有规定具体的判断标准，让司法实践陷于困境，也直接关系着我国公司治理水平的提高，影响着我国《公司法》的进一步完善。目前，我国法律上对董事必须履行的义务缺乏具体的限定范围和操作程序规定，而且实践中监事没有任免董事的权力，无法对董事形成有效的制约，董事“内部人控制”现象普遍存在，这就需要在充分考虑国情和法律制度特色的情况下具体分析，辩证的吸取大陆和英美法系关于董事勤勉义务标准的规定。即引入董事勤勉义务时，不仅要解决法律移植上的一般困难，同时还要

4、实现从英美判例法向我国成文法的成功转型。确立勤勉义务标准，有助于防范董事因为公司代理而产生的道德风险，约束其不当行为，避免公司的不正常风险。然而，结合我国当下企业发展转型的路径以及资本发展的程度，我们必须考虑：如何确立适当的、符合我国企业发展国情的董事勤勉义务标准？以怎样的形式确立该标准的含义和内容？该制度的发展趋势如何？勤勉义务，从字面上看，具有课以董事和其他高管人员努力不懈、谨慎小心、克服懒惰、无责任心的意思，是防止其懈怠渎职的一种义务。该义务要求经营权主体在做出经营决策时，其行为标准必须是以公司的利益为出发点，以适当的方式并尽合

5、理的注意履行职责。在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”，在英美法系被称为“注意义务”、"勤勉、注意和技能义务”，在罗马法中也被成为“善良家父义务”。我国在立法上选取了“勤勉义务”的称谓，并不是为了别具一格，而是合理选择董事与公司之间为委任关系理论的结果，是结合我国社会经济发展的特点和我国公司法的实践确定的，从注意义务发展而来，是顺应现代公司发展潮流的体现。我国董事勤勉义务标准的不足（一）相关规定的欠缺2006年我国《公司法》修改之后，将第六章独立为董事、监事和高级管理人员的资格和义务，填补了董事义务的法律空白。第148条规定：“董

6、事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。紧接着第149条就对忠实义务的内容以反面列举的形式予以规定，然而对勤勉义务却没有进一步的规定。究其原因可以发现，勤勉义务相对于忠实义务更具有抽象性，更多的是强调董事工作的专业和敬业，而专业和敬业的判断难以像忠实义务那样简单的、全面的以强制性条款确定下来。勤勉义务这种简陋的规定使该制度在实践中极度缺乏可操作性，在现实中没有得到真正有效的贯彻。勤勉义务要求的是一般的善良管理义

7、务，在没有法律规定和相关司法解释的情况下，法官在判断董事是否符合专业水准和敬业精神时拥有较大的自由裁量权，况且法官并非万能，有时并不能很好的权衡商业决策正误，并不能设身处地的体察到董事的努力与谨慎程度，因此法官在勤勉义务上对董事也不会有很高的要求，很容易带来判断上的不公。而且，还有可能出现司法审查事后干预市场竞争的嫌疑，很明显法院不能拥有这样的职能。此外，中国证监会制定的《上市公司治理准则》第33条规定：“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责”。第55条规定："独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。《

8、上市公司章程指引》第98条以正面列举的形式规定了董事对公司负有的勤勉义务，并以注释的形式确立了公司可以根据具体情况，在章程中增加对本公司董事勤勉义务的要求。上述规定确立了上市公司董事履行勤勉义务的界定标准，总体上并没有超