民法典：民法典：21世纪中国呼唤应用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民法典：21世纪中国的呼唤孙鹏西南政法大学副教授　　　关键词:民法典;方法论;体例　　内容提要:21世纪依然是法典化的时代，中国社会的全面发展孕育了对民法典的强烈需求，民法文化的生成也为民法典创造了必要的主观条件。我们应当在分析法学方法论充分发展的基础上，坚持社会本位，向大陆法系奉献一部由总则、物权、债权总则、合同法、侵权法、亲属法、继承法七编结构构成的“世纪法典”。　　一、21世纪，法典化时代还是非法典化时代

2、　　(一)我们正处于什么样的世纪...　　党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标，并特别强调在2010年形成有中国特色的法律体系。在九届全国人大一次会议期间，全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露，我国将制定民法典。据悉，我国这次制定民法典是瞄准21世纪目标，欲使我国民法典成为既反映20世纪民法成就，又影响21世纪的“世纪法典”。民法学者也为这一目标欢心鼓舞，热情澎湃。然而，民法典不是简单的口号，其需要的不仅仅是洋溢的激情，在举国上下对民法典的千呼万唤中，我们似乎应当首先思考一个问题：21世纪，究竟是法典化的时代，还是非法典化的时代?　　在法律发展史上

3、，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了著名的《民法大全》〔2〕;第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的一大批著名的民法典;第三次是从20世纪九十年代开始，产生了1994年的俄罗斯民法典等大约20几部民法典。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国〔3〕。可见，19世纪是法典化的世纪，而20世纪作为19世纪的继续，依然是法典化的世纪。然而，进入20世纪以后，国家对社会经济生活全面干预，立法活动日益频繁，使法律变得异常复杂和庞大，这是以前不曾有过的〔

4、4〕。表现为：　　1、民事单行法的异军突起。　　“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”〔5〕。在民法典制定之后，仍然需要不断地制定法律法规，以因应社会的发展和复杂化，调整新生的社会关系。这些法律法规，皆以民事单行法作为其表现形式，构成了对民法典的补充和修正。民事单行法的层出不穷，不仅在条文数量上超过了民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位，其存在的价值也因此不止一次地被置疑。　　2、民法方法论的根本转向...　

5、　伴随着第二次民法典编纂浪潮，特别是在1896年《德国民法典》制定之后，作为理性主义产物的民法典，滋生了概念法学思潮，激荡着法典至上主义、对法律逻辑无限顶礼膜拜、成文法完美无缺的热情。由于民法典地位的无比尊荣，法官地位日渐沦落，最终法官成为适用法律的“自动售货机”，法官之判决犹如对法律条文的复印。〔6〕然而，就在概念法学风光无限时，19世纪末20世纪初，反叛概念法学的呼声也一浪高过一浪，最终完成了民法方法论从概念法学到自由法学，从自由法学到利益法学，从利益法学到评价法学的重要转向。〔7〕从此，法官不仅应用法律于具体案件中，而且通过他们的裁决，依凭他们对正义的向往，不断焕发其主观能动性对法律

6、发展作出贡献。在这种新的方法论，民法典相对于法官，已不再是被信奉的“灵丹妙药”;法官相对于民法典，也不再是亦步亦趋。而在民法典越来越失去崇拜的情况下，在法官司法越来越离开民法典的情况下，人们不禁要问：传统民法典所涉及的内容再融入一部民法典的必要性有多大?是否还有替代这种“一体化”的更好的模式?　　3、大陆法系和英美法系的融合　　曾几何时，大陆法系和英美法系法律渊源的差异为传统比较法学家津津乐道。一般认为，大陆法系和英美法系在法律渊源上的区别表现为，大陆法系为法典法，英美法系为判例法〔8〕。然而，谁都不能否认，一个多世纪以来，两大法系出现不断融合之势，在这一融合之势中，两大法系在法律渊源上的

7、区别也日趋模糊，法典法不再是大陆法系独具的风景，判例法也并非英美法系的专利。最为关键的是，法典法对英美法系的渗透远不如判例法对大陆法系的吸引。历经了民法典“专制”的大陆法系，特别是深受由民法典崇拜所引发的概念法学造成的“阵痛”之后，人们对民法典的僵硬、保守与武断的性格越来越感到疲倦，对法与时宜的灵活性价值怀抱着憧憬与希冀。　　上述三个方面的现象，虽然植根于20世纪，但其所孕育的反法典因子并没有冲破20世纪人类依然延续的对