论民事诉论民事诉讼禁止不利益变更原则立法确认困境应用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论民事诉讼禁止不利益变更原则立法确认的困境　　提要:我国传统的诉讼观念和当前的民事审判模式与禁止不利益变更原则存在着一定的冲突。另一方面，现行的具体诉讼制度与该原则的适用也存在着一定的冲突和缺失。这些冲突和缺失构成了我国民事诉讼立法确认该原则的困境，应整体考虑和慎重对待。　　从世界各国的诉讼法来看，无论大陆法系还是英美法系

2、，无论是刑事诉讼法、行政诉讼法还是民事诉讼法，禁止不利益变更原则都是一项重要的诉讼原则。依国内理论界和实务界多数学者的观点，应该将禁止不利益变更原则引入我国民事诉讼立法。[1]但是，我国传统的诉讼观念和当前的民事审判模式与禁止不利益变更原则存在着一定的冲突。另一方面，现行的具体诉讼制度与该原则的适用也存在着一定的冲突和缺失。这些冲突和缺失构成了立法确认该原则的困境，而如何解决与弥补这些冲突和缺失，是立法确认该原则不可回避的现实问题。　　一、禁止不利益变更原则与重实体价值的传统诉讼观念之冲突　　(一)我

3、国传统诉讼文化对重实体价值的诉讼观念之影响...　　诉讼文化是一个国家或地区较长时期社会发展进程中的产物，其背后都存在一种思想作为其价值基础，它对各诉讼主体的诉讼意识产生着强烈的心理暗示，从而支配着国家、社会和个人的诉讼观念和诉讼实践。我国传统诉讼文化缺乏形式主义的因素，没有体现出程序正义的独立价值。古代律法采取诸法合体、刑事与民事不分、实体和程序不分的模式。与实体法比较而言，程序法难以彰显其独立的地位。当然，传统诉讼中也存在一些特有形式，如审案官吏的“惊堂木”、手持刑杖的衙役、当事人和证人的跪拜等，

4、就是常见的诉讼形式。但这些所谓的形式，并不是为查明真相、解决纠纷所设，而是用这些没有必要的形式和程序向百姓制造威压和恐惧、彰显威权主义。出现这种现象，恰恰说明了传统司法理念总是将追求实体公正作为审判和裁决的目标和基点，漠视程序的价值，认为程序仅仅是用来保障实体目标实现的工具。因此，总的来说，追求实体正义是我国传统诉讼文化的显著特点之一，中国社会普通民众都有优先追求实体公正价值的心理定势，程序公正观念较为淡漠。　　我国这种传统的诉讼文化对重实体价值的诉讼观念产生了深刻而又久远的影响。即便是在当前的民事诉

5、讼中，无论是普通的民众，还是立法者和司法者，都有深刻的实体正义情结。如“以事实为依据，以法律为准绳”仍是我国现行《民事诉讼法》的基本原则。可以说，立法将该原则确立为民事诉讼法的基本原则，就是强调了该原则是理解具体的民事诉讼规范和制度的观念基础和钥匙，其效力是贯穿民事诉讼的。在理论界，对于实体法和程序法的相互关系，程序工具主义的观点在我国诉讼学界长期占主导地位。该理论认为，程序法是为实体法的贯彻实施而服务的，是实体法得以实施的手段和工具，其主要价值在于保证实体法的正确实施。近年来，虽有些学者认为程序法具

6、有不依赖于实体法的独特价值，但这远远没有认识到程序法比实体法具有更高、更实在的价值。在司法实践中，同样存在着重实体、轻程序的普遍现象{1}。司法实践中经常强调的“事实求是，有错必纠”的司法理念，正是这种重实体、轻程序的传统诉讼文化观念之真实写照。　　(二)禁止不利益变更原则与重实体价值的诉讼观念之冲突...　　禁止不利益变更原则的核心理念，是指不允许上诉法院对上诉人作出比其上诉的裁判更坏的裁判，也即对上诉人来说，最坏的情况只能是上诉被驳回，不可能被上诉法院加重民事责任或者减少一审法院已经确定的利益。可

7、见，禁止不利益变更原则是对上诉法院审判权的一种限制，也是对上诉法院裁判内容的一种规范。当然，禁止不利益变更原则也有例外，但其例外的适用情形非常有限，通常仅限于对方当事人上诉、一审裁判存在违法的事由等特殊的情形{2}。因此，禁止不利益变更原则体现了民事诉讼中处分原则的必然要求。大陆法系民事诉讼理论上处分原则的基本含义是：当事人是否提起或终结诉讼，诉讼的内容与范围(法院对当事人没有提出请求的事项不能裁判)，对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动、消极的地位{3}。处

8、分原则要求法院审判范围应当受当事人诉讼主张的限制，对当事人没有提出请求的事项不能裁判。在只有一方当事人提出上诉的情况下，如果上诉审判决和裁定比原审裁判更不利于上诉人，就明显超越了诉讼主张的限制，违背了处分原则。因此，禁止不利益变更原则体现了程序正义的要求。　　但是，这种程序性的正义要求必然会与实体正义的要求发生尖锐的对立和冲突。如在一审判决之后，只有一方当事人上诉，而对方当事人虽对判决也有不满但鉴于财力、精力等因素的影响并没有提出上诉。可是此案在二审中，