论行政诉讼消极判决适用思考

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1、.论行政诉讼消极判决的适用与思考　　行政诉讼中的消极判决指法院经对原告的诉讼请求进行实体审查后，认为其无理由，因而对其作出否定性评价的判决形式。目前既定法规定了四种，即维持判决、驳回诉讼请求判决、确认合法判决、确认有效判决等。《行政诉讼法》只规定了维持判决，另外三种是在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)里增设的判决类型。从形式上看，四种消极裁判均有其适用对象和范围，但细究法律所列举的适用情形，却发现法律规定的不同判决的适用范围间没有逻辑上的泾渭分明之处，而有相互混淆之嫌，让人无所适从。因而本文试图理顺该四种

2、判决的关系，以期对理论和实务有所裨益。　　一、维持判决：需要保留但有待完善　　(一)维持判决的立法指导思想及其批判...　　大陆法系的德国、法国、日本及我国台湾地区的行政诉讼法一般采用判决驳回原告诉讼请求，而没有用判决维持行政行为的先例，如日本“民事诉讼中的判决有不予受理、驳回和支持三种，行政诉讼的判决也与此相对应”[2]。我国台湾地区《行政诉讼法》第195条规定：“认为(原告诉求)无理由者，应以判决驳回之”。1960年《联邦德国行政法院法》第42及43条规定了确认之诉，“通过诉讼，可以导致撤销或废止一行政行为(确认无效之诉)或判决有义务作出一个被拒绝的或不作为

3、的行政行为(负义务之诉)”“通过诉讼，可以要求确认一法律关系的存在或不存在，或一个行政行为的无效，只要原告人对及时确认拥有合法的利益(确认之诉)”，并在第113条中规定了撤销判决、确认判决、变更判决、给付判决和履行义务判决，但未规定行政行为合法时的判决形式。在我国《行政诉讼法》的立法过程中，对被告行政行为合法时如何处理原告的诉讼请求，立法者的意见分歧较大，当时主要有以下五种意见[3]：一是用裁定驳回相对人的起诉，二是用判决驳回相对人的诉讼请求，三是用裁定驳回相对人的诉讼请求，四是用裁定维持行政机关的行政行为，五是用判决维持行政机关的行政行为。立法者最终选择了第五

4、种意见，规定以判决维持行政行为。对于是维持还是驳回，有学者认为应当考虑两种因素：一是一个国家行政诉讼撤销判决适用标准的宽严。如果非常严格限制撤销判决的适用，对一些轻微违法、仅具瑕疵的行政行为，允许行政机关采取其它的补救手段补正，有利于行政机关自我更正，则以驳回原告的诉讼请求为佳;反之，由于撤销的对象宽泛，为行政行为的稳定性计，应以维持判决为宜。二是应当考虑一个国家行政裁决效力的现状。就当时而言，我国的经济行政管理法律法规，除极少数有特别规定外，基本上不认为行政行为一经作出即具有法律效力，加上我国法院审查经济行政案件有经常的变更权，可以用变更判决纠正行政机关的一些

5、瑕疵。在这种情况下，法院除用判决驳回原告的诉讼请求外，还应当用维持判决来维持行政裁决的合法性。[4]。该学者认为这种规定完全是从我国的行政执法现状出发，用法院裁判的权威性来弥补行政裁决效力稳定性的欠缺，以赋予行政裁决以不可变更的法律效力和强制力，维护行政机关依法行政，这实属国情的无奈。如果该学者的观点果真是当时立法的指导思想，我们认为该指导思想不仅符合当时的国情，也有其内在合理性和当今现实存在之价值。　　(二)维持判决的合理性基础　　对维持判决，目前有一股强烈的否定其存在的合法性基础的氛围，批评行政诉讼维持判决的理由有许多，可以简略归纳如下：...　　1、违背了

6、无诉即无裁判的原则。“由我国法制建设的国情所决定，我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久，尚未形成健全体系，因而与民事诉讼存在千丝万缕的联系，甚至有些诉讼制度方式的适用两者仍是相通的，对此，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》(试行)第114条作了说明：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定，驳回起诉就是此例。”[5]，在民事诉讼中，通说认为“诉权及作为其具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的事项，均属当事人自身意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护

7、这一领域的独立性和完整性。换言之，应当以当事人行使诉权为本位、基点。与审判权相比较，诉权应当被置于制约审判权行使的优先地位，而审判权的行使则应以保障当事人诉权的充分实现为宗旨”[6]，没有诉权就没有审判权，判与诉是相对应的，法院的审理对象和裁判范围应当严格地受原告诉讼请求的限制，判决是对诉讼请求的回应，任何超出诉讼请求的问题，法院都不应当主动去裁判，否则便超出了司法权的范围，违背了司法被动性原理。诉权与审判权的上述关系在行政诉讼中同样适用。而行政诉讼中原告的诉讼请求不可能是要求法院维护行政行为的合法性，既然没有相应的诉讼请求，法院怎么能够超出原告的诉讼请求的范围

8、去主动认定行政行为合法或