上合同责任争点反思

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1、.省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法合同责任的争点与反思(上)韩世远清华大学法学院教授，博士生导师　　内容提要:我国合同法的制定，曾大量借鉴国外和国际上的先进立法、判例和学说，属比较法的产物，因而适用中会出现一些疑难问题，其中又以合同责任的相关问题最为复杂，存疑最多，争点也最多。本报刊发的这篇文章，聚焦争点，探析法理，希望有助于加深对合同责任的理解。　　一、合同义务的扩张

2、与合同责任的重构　　(一)合同义务的扩张　　在以往的合同法理论上，合同义务即当事人约定的义务(给付义务)。不过，在现代合同法理论上，强调债权目的的实现，履行过程中的义务已不限于约定的给付义务，为了实现债权目的，根据诚信原则和交易习惯，还要求债务人作出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、在整个合同过程中尽必要的注意以保护相对人的人身、健康、财产等法益，这便是附随义务。我国合同法接受了这类理论，规定在合同当事人之间可发生通知、协助、保密等附随义务(合同法第六十条第二款)。除这种履行过程上的附随义务外，我国合同法另外又规定了先合同义务

3、(第四十二条、第四十三条)与后合同义务(第九十二条)，将合同义务(合同法上的义务)进一步扩张。在我国法上，所谓合同义务的扩张，指的便是以给付义务为核心，出现了包括附随义务、先合同义务和后合同义务在内的义务群(参见图1)。...　　在立法上一般性地规定合同关系上的义务群，大概我国合同法开了历史的先河，因为在大陆法系其他国家，这方面的规范基本上都是表现为判例法的形式。　　(二)合同责任的新构造　　在我国的学说上，“合同责任”概念本身就是一项争点(参见崔建远《合同责任研究》第8页;王利明《违约责任论》第26页以下)。本文所说的合同责任

4、，是因违反“合同法上的义务”而发生不利的法律后果。与上述合同义务的扩张相对应，相应地在我国合同法上也出现了合同责任扩张的现象。该现象虽与国外学说所谓的“契约责任的扩张”相似，但仍存有少许差异，比如对于德国判例法上的“附保护第三人效力的合同”法理，在国外理论上被作为合同责任主观的扩张，我国学说虽对此不乏介绍，但原则上不应作为合同法上合同责任扩张的内容，因为合同法强调了“合同的相对性”原则(第一百二十一条)，仅个别条文允许第三人享受合同权利(如第二百三十四条将合同权利及与承租人生前共同居住的人)。因而，目前我国合同法上的合同责任的扩

5、张，主要表现为合同责任客观的、时间上的扩张。本稿所谓“合同责任”，主要指缔约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任(参见图1)。　　关于违约形态，学说解释不一。合同法颁布以前，争论最大的是应否吸收“先期违约”。合同法肯定了先期违约作为一种违约形态(第一百零八条、第九十四条第二项)。现在看来，违约形态包括先期违约与现实违约两类。具体言之，先期违约包括“明确表示不履行”(履行期前的拒绝履行)和“行为表明不履行”(履行期前的履行不能);现实违约分为“不履行和履行不符合约定(第一百零七条)”，“不履行”包括履行不能和拒绝履行，其特点

6、是发生在履行期后;“履行不符合约定”包括履行迟延和不完全履行(包括瑕疵履行与加害给付);在合同履行需要债权人协助场合，受领迟延亦属于违约，其中拒绝受领可归属于不履行，不能按时受领可归属于履行不符合约定(参见图2)。...　　合同法对于违约责任改采了“严格责任原则”，这一做法参考了CISG(国际货物销售合同公约)及PICC(国际商事合同通则)，是合同法意图与国际公约接轨的表现。合同法中的“违约责任”，其内涵实际上与大陆法系的“债务不履行责任”有所不同，表现在“担保责任”已经被统合进了违约责任之中(第一百一十一条，第一百五十五条等)

7、;另外，“违约”与CISG使用的non-conformityofcontract概念亦有所不同，体现在相应的责任上，我国的违约责任已经可以把对人身造成的“扩大损害”纳入进来(第一百一十二条为此解释留有了余地)。　　另外，合同法虽规定了后合同义务，但违反后合同义务的法律后果如何，却未做出具体的规定。笔者以为，仍应按违约责任处理，但不能作为严格责任，在构成要件上应当要求债务人具有可归责性(称为合同终了后的过失)。　　二、缔约上的过失责任　　由德国学者耶林提出的“缔约上过失”理论，以及后来德国判例的发展，对我国亦有相当的影响。民法通则

8、中已经部分地包含有对缔约上过失的规定(第六十一条)。合同法第四十二条、第四十三条等，参考了PICC和PECL(欧洲合同法原则)的规定，对先合同义务及缔约上过失责任作了更为详细的规定。　　(一)责任要件　　在学者通常见解上，要求(1)当事人为缔结合同而相互接触(接