从程序角度看wto争端解决下

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1、.从程序角度看WTO的争端解决(下)　　六、WTO争端解决程序与国内民事诉讼程序之比较　　1.“诸如此类”纷争　　WTO体系允许成员国以另一成员国的立法侵犯了自己的利益为由提起申诉，而不用等到该立法有了相应的实施。[1]美国宪法的“案件和争议”条款明确禁止这种行为[2]。日本最高法院也持此种看法。[3]然而在大陆法系国家，人们可以将法律、法规的合宪性问题诉诸宪法法院或其他机构(例如法国的行政法院)，请求宣告救济。[4]在德国，这种行为也被称为摘要规范控制(抽象规范控制)。[5]欧洲法院也有类似的救济方式，即申请撤销诉求。[6]对于这种类型的诉讼，没有特定利益

2、的要求，除非是法律上指定的个人或机构有权提出诉讼。[7]　　是否只有当一国实际受到另一国法律法规实施的威胁，才能就“诸如此类”纷争提起诉讼，这一问题颇具争议。[8]如果答案是肯定的，那么这种要求就很接近“案例和争议”条款。WTO上诉机构对申诉方必须对诉请的主张具有法律权利或利益的说法进行了批驳，认为DSU中没有类似的明确条款。[9]如果广泛采纳这种观点，争议的法律、法规实施即使未造成威胁时，人们也可以就“诸如此类”纷争提出诉求。...　　因此，“诸如此类”纷争的解决与抽象规范控制相比。也有明显不同。在一国国内体系(也适用于欧盟体系)中，如果一项法律条款被宣布

3、为不合宪(或违反欧盟条约)，那么这项条款就自动无效。[10]因为宪法法院(或欧洲法院)和立法机关只在单一的法律体系内发挥作用，因此此种自动生效的效力就能得到承认。WTO体系和国家体系(或欧盟体系)是截然不同的两个领域。一份裁定某一成员国法律条文违背WTO协议的报告只能强制被诉方通过本国立法程序废止或修改相应条文。[11]这又让我们回到了之前讨论的既判的评审团或上诉机构报告的执行问题。[12]这也支持了这样一种观念，即任何WTO成员，在其他成员违反一揽子协议时，无论是造成实际损害还是有损害威胁，都享有既得的一般利益。在国内法体系中，启动抽象规范控制诉讼的资格仅

4、限于特定公共利益的持有者，比如政治机关及其成员。[13]相比较而言，WTO“村落”的每个成员在矫正其他成员违反WTO规范的行为时，都享有合法的利益。　　如果现行法律损害了申诉方的利益，不仅是法律条文本身，而且条文的适用都要接受质询。如果法律条文尚未实施，也就没有即时的实际损害。一些学者主张这种情形下已经对贸易产生了激冷效应，因此“诸如此类”纷争也应成立。[14]我认为，此时的管辖是不必要的。另外一些学者认为国内法律下争议条款的强制实施是进行“诸如此类”纷争解决的必要条件。[15]这种论调似乎颇受“案件和争议”要求或国内体系中类似理论的影响，限制诉讼的启动。甚

5、至当争议法律已经付诸实施后，任何成员国，即使是未受影响，也能够运用“诸如此类”纷争原则解决问题。　　WTO是一个根据多边贸易协议组织起来的、由150多个成员构成的整体。每一个成员对于其他成员违反协议的行为，无论其是否具有现行、切实的利益，都有一个整体性的利益。对第三方参加争议解决的管辖同样也以类似的整体性利益作为考量因素。[16]这样一种宽泛的解释不会增加案件的数量，除非有一个很好的金钱上的理由，否则没有任何一个成员愿意承担发起争端解决的责任。　　2.真实利益当事人...　　无论是普通法系还是大陆法系，在民事审判中，除了一些特殊情形(如受托人能够代表受益人进

6、行诉讼)之外，同一诉讼中的原告和被告必须是享有真实利益方。在WTO争端解决中，只有成员国才享有当事方主体资格。[17]非国家的私营企业进行正常贸易活动，并且直接承受由违背WTO规则的行为带来的利益损失的不利后果。然而私营企业没有启动WTO争端解决程序的资格，必须借助其经营地所在成员国之名。[18]一成员国先要针对是否提交协商请求以及在后续争端解决程序中如何应对的问题作出决定。[19]外交考虑也是影响一成员国决定的因素。[20]诚然，国家是贸易的利益主体之一，但是鉴于外国采取的措施直接针对的是私营企业，所以私营企业会积极地提醒、敦促成员国意识到争议事实的重要性

7、。　　一成员国政府在对是否将争议提交WTO作出决定的过程中，来自企业方面的影响因各国情况不同而有很大差异。这一点无论是从本质上还是从程度上讲，都是如此。如美国等一些国家，政府似乎对私营企业的利益反应更为敏感。[21]在日本，政府似乎也在致力于开辟一条更有利于私营企业的渠道。[22]为了真实利益方，也即私营企业，能够从WTO体系中更好地获益，我们有必要敦促多数成员国完善相应的制度。[23]　　3.律师的作用　　在所有国内法律体系中，律师通过在法庭上和法庭外的活动发挥相应作用。在WTO法律体系中也是如此。律师对私营企业和政府提供有关WTO法律的意见。就像在美国，

8、律师可以通过正式和非正式的渠道将私营企业的诉求传达给