独立担保的独立性：法理内涵与制度效力

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1、独立担保的独立性：法理内涵与制度效力作者：刘斌作者简介：刘斌，屮国人民大学法学院博士后研究人员，副教授。原文出处：比较法研究内容提要：与传统的从属性担保相异，独立担保以独立性为其根本特征，但这一特征仍未得到我国担保法理论界与实务界的系统认识。从内涵上而言，独立担保的独立性意指其与基础交易、反担保等的分离与抽象，体现了商事效率与商事外观法理。从效力上而言，独立担保的独立性效力及于实体、程序两大方而。从实体效力上而言，独立担保得以自成一体，切断基础交易项下的抗辩与抵销权，并构成担保义务单据化的基础。从程序效力上而言，独立担保可排除基础交易的仲裁和诉讼管辖约束，限制审理范围并促使案件迅捷处理，单

2、独确定独立担保所适用的法律。此外，独立担保的有效期不同于保证期间，为单独的或有期间。独立担保的独立性原则作用于独立担保开出之后、担保人承担担保义务之前的期间内，而于付款后不应发生嗣后效力。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在一定程度上体现了独立担保的独立性效力，但相关条款仍需进一步解释。期刊代号：D412分类名称：民商法学复印期号：2018年01期关键词:独立担保独立性效力抗辩管辖效力期间independentguaranteesindependenceeffectdefensesjutisdictioncffcctivcncssperiod基于担保行为的单务性与无偿性

3、，传统担保坚持以从属性为原则，在偏重于保护担保人利益的同时,也影响了担保的效率。随着民商事实践的发展,突破了从属性的独立担保开始被商人特别是银行广泛运用于基础建设、融资担保等交易领域。①正如我妻荣教授在解释新型物权担保制度出现时所言，其出现原因正是因为传统担保物权很难发挥企业融资和投资媒介的作用。②独立担保的出现,反映了传统从属性担保制度无法满足现代市场经济的需求。与之相适应，最高人民法院几易其稿,终在2016年11月公布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）。③在该解释颁行之前，我国各级人民法院对待独立担保的司法态度并不一致。最高人民法院

4、的态度较为坚定，即不承认国内经济活动中的独立担保，仅承认涉外经济活动中的独立担保，并对涉外因素作扩大解释，然而此立场亦未能保持连续。④《独立保函司法解释》第23条改变了最高人民法院否认国内独立保函的多数立场,承认了国内独立保函的合法地位,从而改变了独立抽象性的规范适用范围。⑤尽管《独立保函司法解释》开创了世界范围内就独立担保进行单独规范之先河”引起了全球银行业和法律界之关切”⑥但其条文毕竟寥寥，成文法之局限性同样存在。由此，该解释条文背后之法理对于业务实践、司法实践均有重要的透析价值，值得深入研究。无论从逻辑结构上,还是从制度价值上，独立性都是独立担保的重要特征，也是独立担保与从属性担保之

5、间最主要的区别之一。⑦因而，独立担保的独立性也是独立担保基础理论中最重要和最复杂的部分之一，国际立法、国际惯例和各国国内法都难以回避对独立抽象性的阐释和界定。在各国的司法实践中，独立担保的独立性被不同程度上得以贯彻，也不时地在部分程度上被否定。⑧在我国司法实践中，集中存在的独立担保付款纠纷、追偿纠纷、止付保函项下款项纠纷等类型均不同程度上与独立性原则相关。⑨就独立担保的独立性而言，其基本难题在于：独立担保究竟有多独立？其独立性的效力如何？对于这些问题，《独立保函司法解释》在一定程度上予以了回答。本文基于比较法视野与解释论视角，将其独立担保的独立性效力分为实体效力、程序效力与效力期间等三个方

6、面,以为我国独立担保规范的适用提供规范系统诠释的基础。—、独立担保的独立性内涵在独立担保业务中，一般涉及三种法律关系,即申请人和担保人之间的申请开立独立担保的法律关系、担保人和受益人的独立担保法律关系、申请人与受益人的基础交易关系。其中，基础交易关系和申请开立独立担保的法律关系是独立担保的基础关系。由于担保人承担的担保属于一种新债(Obligationnouveau)、独立债(Obligationautonome),⑩独立担保在效力上与两个基础交易相独立：一是独立担保本身与基础交易相独立；二是独立担保与申请人和担保人之间的申请开立独立担保的协议相独立。此外，如果独立担保本身是反担保，那么其

7、与本担保也是相独立的。此种独立性内涵未被严格把握的结果,即造成了我国司法实践中随意止付独立担保的情况较为严重，给我国金融机构开立的独立担保在各国之间的流通造成了不良影响，影响了我国银行的国际业务开展，甚至进一步影响了我国"一带一路〃战略。(11)故而,在我国独立担保实务界为该司法解释欢欣鼓舞之时,进一步在理论上明晰独立担保的独立性，显系解决困扰实务界发展难题的良好契机。(12)(―)独立担保的独立性之基本内涵独立担保作为