对外担保的内涵及效力

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1、对外担保的内涵及效力辛正郁按：对外担保的内涵、效力究竟如何，理论研究及实务应对素未形成共识。本文进路有三：1、紧扣变动性与复合性，提示在发展中正确认识对外担保的本质、作用；2、梳理制度政策、司法立场的演进轨迹，强调尽快确立科学统一的法律评价体系、范式；3、提炼对外担保中公私交错制约的本质特征，呼吁以更为立体实证的视角看待和解决所涉症结问题。作者的思考由点触线及面，所提建议切中当前民商事审判实务中亟待解决的三大问题，即合同效力的参考坐标、制度功能、成本效益；特殊领域市场主体的行为自由、界限尺度、导向指引；规范未能吻合实践时法律适用的价值取向、效果判断、策略方法。笔锋止而意

2、犹存，当为一篇更大的文章。作为一种经济现象，对外担保产生于国际经济交往和国际资本流动的需要，随着我国资本流动规模的快速增加及流动性的不断提高，调整对外担保的政策法规必然要随之与时俱进。作为一项法律制度，对外担保既要符合国内法中的担保法律规定，同时还要符合外汇管制和外债管理的行政规定，因而其在担保主体、担保方式、担保效力等方面与国内担保存在着显著差别。对外担保的变动性与复合性，无论是对于对外担保立法，还是对外担保纠纷的司法裁判，均构成了严峻挑战。本文将从基础问题入手，探讨对外担保的内涵与效力，以期对我们应对上述挑战有所裨益。对外担保的内涵对外担保并不是一个纯粹的民商事制度

3、，在符合担保法基本要求的情况下，还要受到外债管理和外汇管制的限制。我国1995年《担保法》并未区分国内担保与对外担保，2000年《担保法解释》也仅列出了五类无效对外担保情形，并没有具体规定对外担保的内容。长期以来，对外担保主要是依靠行政管理规范进行调整的，对外担保的内涵自然应从相关行政规范中探求。我国外汇管理的目标是实现国家外汇收支平衡，而外债管理的目标则是实现国家外债安全，为实现上述动态目标，监管部门需要依据当时的国内经济、金融及外汇形势的变化，出台相应的行政管理政策进行适应性调节。因此，外汇与外债管理领域的行政规范存在明显的灵活性和变动性，相应的，对外担保内涵也呈现

4、出变动发展的特点。我国对外担保内涵经历了从外汇担保到对外担保，再到跨境担保的发展历程。（本文之所以使用“对外担保”这一表述，主要因为现行有效的《担保法解释》和《外汇管理条例》等法规使用的都是对外担保，现有学术讨论也大多使用这一概念，故为表述方便考虑，本文在宽泛意义上使用“对外担保”展开讨论，并非特指某一特定阶段的担保类型。）第一阶段：外汇担保对外担保的专门立法始于1987年《关于境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》，此后，国家外汇管理局于1991年发布了《境内机构对外提供外汇担保管理办法》。在该阶段，外汇担保仅指担保人以自有外汇资金向债权人提供保证的行为。第二阶段：对外

5、担保1996年《境内机构对外担保管理办法》（以下简称1996年《办法》）是最早使用“对外担保”概念的法规。根据1996年《办法》及实施细则，对外担保，是指中国境内机构（担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，或者以《担保法》中规定的财产对外抵押或者以《担保法》规定的动产和权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（受益人）承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务；或者受益人依照《担保法》将抵押物或者质押物折价拍卖、变卖的价款优先受偿。值得注意的是，2000年《担保法解释》即是吸收了1996年《办法》及实施细则关于对外担保的规定。

6、2003年《外债管理暂行办法》规定，对外担保，是指境内机构依据《担保法》，以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。2010年《关于境内机构对外担保管理问题的通知》（以下简称2010年《通知》）规定，对外担保，是指境内机构（担保人）根据《担保法》、《物权法》及《境内机构对外担保管理办法》的规定，以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（受益人）承诺，当债务人（境内外机构）未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理。以上三种关于对

7、外担保的描述性定义，均采取了“主体立法”与“行为立法”相结合的方式，这一阶段的对外担保具有以下特征：（1）担保主体：担保人为境内机构，且债务人和受益人至少有一方在境外。关于担保人，1996年《办法》对于担保主体采取了“居住地”和“国籍”的双重标准，境内机构向境外机构和境内的外资金融机构提供担保均构成对外担保，但2003年《外债管理暂行办法》取消了“国籍”标准，境内机构向境内外资金融机构提供担保不再视为对外担保，这也是我国逐步取消内外资不平等待遇、取消双轨制的体现。就受益人而言，1996年《办法》将受益人限定为境外机构及境内外资金融机构；2