好意同乘法律性质新解

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1、.好意同乘的法律性质新解关键词:好意同乘，不作为侵权，安全保障义务内容提要:好意同乘引发的纠纷时有发生，但是我国法律对此问题的解决并无明文规定，导致裁判标准不一，裁判结果也如普罗透斯之面。鉴于目前这种现实的需求性和理论研究的滞后性间的矛盾日益突出的现状，笔者深感对好意同乘的法律性质深入研究的必要性。本文主要从基础规范、构成要件、理论基础三个方面来论证好意同乘是一种不作为侵权行为。在经济迅速发展、生活水平不断提高的今天，人们的出行越来越多地借助机动车。为了图方便，好意同乘[1]已经成为日常很普遍的现象，但是，在搭乘途中发生交通事故，导致搭乘者受

2、到伤害，车主或司机是否应该承担责任？承担责任的依据是什么？好意人是否能因其助人为乐之意而免除责任？因为没有成熟的理论和法条支持，无论是理论上还是司法实践中都存在很大的争议。笔者认为，之所以出现这种混乱是因为人们对好意同乘的法律性质的认识不一致[2]。因此，正确认识好意同乘的法律性质，已成为司法理论研究的当务之急。笔者借助本文谈谈自己的见解，以期抛砖引玉。一、好意同乘行为基础规范之分析在不同目的的指引下，民法规范有不同的构成要件和法律事实，分别指向样态各异的具体生活事实。以行为作为中分线，行为可以分为具有法律意义的行为和无法律意义的行为，而前者

3、就是法律事实，它可以分为法律行为和事实行为，其中法律行为包括单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为等，而事实行为包括无因管理、不当得利、侵权行为等。如何在这一框架中探寻好意同乘的基本定位，这是探析好意同乘规范意义的重要步骤。在此框架内厘定好意同乘的基本规范点，必须要明晰它与其他行为的差异，从而为好意同乘行为的法律规制提供一个根本的支撑点。（一）与合同行为之界分在罗马法中，合同是指“得到法律承认的债的协议”。{1}公元前2世纪以后，债的协议受市民法的保护，成为合同；不受市民法保护的，称为“简约”。{2}《法国民法典》规定的合同的定义，是从罗马

4、法承袭而来，依照该法典第1101条的规定：合同，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。{3}2《美国合同法...重述》中对合同的定义是，“所谓合同，是这样一个或一系列许诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定意义上承认契约的履行为义务。”{3}5我国《合同法》第2条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对于一个合同而言，应当具备两个因素即“合意＋权利义务”。合同的内容就是两个以上当事人的“意思表示一致”，即“合意”。“合意”一词在古代日尔曼法、古罗马法和教会法中都曾

5、经有广泛的使用。“全体人所要做的事情，必须有全体人的同意”，这句话是一条著名的教会规则，意即只有全体当事人的意思一致，即合意才能缔结合同，之后才能产生新的法律关系。这一规则是教会法和中世纪时代各国法律普遍承认的。{4}除了合意之外，还必须有特定的目的，即合同的第二个要素—权利义务关系。正如康德所说，通过契约，我获得了另一个人的允诺，它不同于被允诺的对象，通过取得一种主动的责任，我能够对另一个人的自由和能力施加压力。于是，我的占有就变得多了一些。我的这种权利只不过是一种对人权，它的效力只能影响到某个特定的具体的人，特别是影响到他意志的因果关系，

6、于是，他必须为我做一些事情。对于实践而言，合同并不如它的概念那样清楚明了，其与非合同的连接地往往变得模糊不清，令人感到困惑。具体来说，就是在实践中我们常常将非合同的事物作为合同对待。例如，在日常生活中常见的约定：搭便车到某地；火车到某站时，请叫醒下车；代为投寄信件；参加友人郊游或宴会。合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思追求某种具有民法意义上的权利义务，即是否符合“合意＋权利义务”公式。英国著名的“巴尔费诉巴尔费案件”中，法官指出人与人之间的许多协议并不构成法律意义上的合同，常见的例子如人们相约去散步或者做客。{5}这种没有法律

7、效力的合同，英美法称为“君子协定”，《牛津法律大辞典》认为，君子协定只有两个或两个以上当事人达成的由于明示规定或法律技术上的瑕疵而不像合同那样具有法律强制力的一种协定。这种协定的当事人之间的约定，欠缺法律意义上行为的法律效果，无受其拘束的意思。在上述好意同乘的案例中，从主观上看，好意人碍于情面搭载同乘人的行为并不具有法律行为（合同）的性质，因为好意人和搭乘人均没有要受法律约束的意思。从客观上看，好意同乘中的好意人在同意搭乘人的请求时，并未对法律约束做出实际的思考，也不会想到今后会出现麻烦。如果事先对这些问题进行考虑，并做出明确的讨论，大概任何

8、人都不愿意承担这样的一种风险。要求好意人承担一项危及其生存的义务，而且他也没有因此而获得任何回报，这是有违法律的公平价值。所以，好意同乘既不成立合同，当损害事实发生