法学理论毕业论文因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础

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1、XX大学毕业论文因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础2014年6月25日因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础一、引论：合法性追问和公法变迁木文是一个大胆且有一定程度狂妄的尝试。Z所以如是说，出于两个方面的缘曲。一则，虽然此处所言的公法主要指向宪法与行政法，但其涉及的领域之广阔、体系之复杂、内容之繁琐以及问题之不计其数，乃学界众所周知、无需赘言的事实。对公法的变迁进行一种整体性思考，势必会形成挂一漏万的诸多盲区，甚至反向影响这种思考的恰当性及其价值。二则，本文的志趣不仅在于整体性思考，更是试图为包容林林总总、形色齐异Z制度创新或改革的公法变迁，寻找和阐述一

2、个规范性基础。我一直以來深信，现实世界的复杂性要求我们运用较为成熟的理智，个别地对待每一个需要评价的人或事物，个别地为他（它）们提供恰如其分的标准，以免形成削足适履的悲剧性结论。由此，为气彖万千的公法变迁寻觅一个整体性的规范基础，看起来必将ft陷于知识上的狂妄。然而，无论各项制度创新或改革之间存在怎样的差异，无论提供制度产品的政府行为之内容是怎样的迥然不同，公法的使命依I口是万变不离其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和确保政府行为的合法性。1一项政府行为，不管是由立法机关或行政机关作出，述是由司法机关作岀，皆需具备合法性。此乃法治国家不变z真谛，毋庸置疑。2观察现实，合法性的追问屡屡

3、发生，而且，随着制度变迁加速进行以及各种改革举措层出不穷，似乎有愈演愈烈之势。且不论在俗称“民告官"的行政诉讼屮，对行政决定的合法性审查就是其核心。近些年来见诸报端、不胜枚举的重大热点话题，如人大个案监督、价格听证、行政审批、高校开除违纪学生、宪法司法化、收容遣送、婚检制度、法官弹劾、乙肝歧视、非典和禽流感威胁卜•的紧急措施、土地征用、房屋拆迁、超期羁押、劳工保障、刘涌案和“宝马"案的裁判、反腐倡廉等等，都不同维度不同形式地追问涉足其中的政府行为的合法性。总之，一片熙熙攘攘、看似混沌的情状，并不能掩盖合法性主题在法律程序或社会过程之中此起彼伏地冋响着。追求政府行为的合法性，己不仅是

4、法治国家应有Z义，更在屮国法治的进程屮凸现为实证的行动。9年而，陈端洪博士曾经屮言，中国社会结构□经济体制改革后开始了公与私的界分和对峙，并在人们的感情建构中取得一席之地，行政诉讼制度的建立是新的社会结构与感情建构在政治与法律上的体现，同吋标志着民主宪政的肇端。“在诉讼中公与私，权力与权利发生了对峙，于是才真正有了行政法与宪法。"3若诚如其言，1989年的《行政诉讼法》或者更往前推至1982年的《民事诉讼法（试行）》，4乃共和国成立Z后中国公法的真止起步，那么，近些年几乎铺天盖地的追问政府行为合法性的浪潮，喻示着一个更为广阔的公法变迁正在兴起。在此，不宜仔细阐述当下“爆破式''的对

5、政府决定合法性普遍追问的成因和全部现彖，仅从合法性追问的对象着眼，即可管窥公法的重大变迁已经逼近。因为，在行政诉讼舞台上，接受合法性审杳的还仅仅是行政机关（和其他履行公共行政职能的非政府组织），而现今的合法性追问，已经延伸触及立法机关（如人大个案监督恰当与否5）和司法机关（如各地法院首创的一•些司法改革措施恰当与否6）。诚然，这些追问本身更多地只是在社会过程中而不是在止式法律程序中发生，它们看起來还只是零打碎敲地就具体个例而展开。但是，把立法、行政和司法都囊括进合法性追问的努力，恰与公法的使命相应和。一方面，这种努力表达了社会对政府行为合法性的全面关怀,无论行为的主体是哪个公权力机

6、构。另一方面,它又折射出一个信号：在政府结构中各占一席的立法、行政和司法的地位、角色、权限、构成、相互关系以及相应的决定程序，有待一种整体上的革新与调整。否则，头痛医头、脚痛医脚的治疗，不但不会缓解英至冇可能进一步激化民众的合法性疑虑。由此，毫无疑问，冋应社会意识屮渐趋普遍的合法性追求，更为广阔的公法变迁正在萌发，而口势所必然、无法阻遏。不过，这样的一种变迁绝非朝夕Z间一蹴而就。在意念中可以轻易建构的整体性，不口J能不被现实轻易地切割。公法的整体性变迁必然会以“零存整取'啲方式完成。只是，在可能持续数I•年的“零存"过程屮，对各种政府行为的合法性追问,依然是不变的主线。本文对纷乱复

7、杂的公法变迁进行一定形式的整体思考，正是以此为依托。并且，合法性追问的目的，无非耍使政府行为合于一定的标准。因此，以“合法性问题''为切入点，对具作更进一步的研究，或许可以找到公法变迁的一种规范性基础。二、众说纷纭：何种合法性？“合法性'，究竟是指什么？一种较为普通的理解是，合法性意味着合乎既定的法律规则。然而，前文提及的风起云涌的合法性追问，仅仅在考察立法、行政或司法的行为是否合乎既定法律规则吗？答案是不尽然。例如，在对“李慧娟事件"进行评论时，蔡定剑先生指岀，尽管