因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础

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1、因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础一、引论：合法性追问和公法变迁本文是一个大胆且有一定程度狂妄的尝试。楗之所以如是说，出于两个方面的缘由。一蒽则，虽然此处所言的公法主要指向宪法与隍行政法，但其涉及的领域之广阔、体系之院复杂、内容之繁琐以及问题之不计其数，囊乃学界众所周知、无需赘言的事实。对公法的变迁进行一种整体性思考，势必会形三成挂一漏万的诸多盲区，甚至反向影响这求种思考的恰当性及其价值。二则，本文的满志趣不仅在于整体性思考，更是试图为包テ容林林总总、形色各异之制度创新或改革鸠的公法变迁，寻找和阐述一个规范性基础。我一直以来深信，现实世界的复

2、杂性要⒇求我们运用较为成熟的理智，个别地对待每一个需要评价的人或事物，个别地为他鹱们提供恰如其分的标准，以免形成削足适履的悲剧性结论。由此，为气象万千的公畲法变迁寻觅一个整体性的规范基础，看起盐来必将自陷于知识上的狂妄。然而，无懵论各项制度创新或改革之间存在怎样的差偕异，无论提供制度产品的政府行为之内容嵇是怎样的迥然不同，公法的使命依旧是万∥变不离其宗的。一言以蔽之，公法旨在追羝求和确保政府行为的合法性。1一项政府陀37/37行为，不管是由立法机关或行政机关作出递，还是由司法机关作出，皆需具备合法性帑。此乃法治国家不变之真谛，毋庸置疑。簖2观察现实，合法性的

3、追问屡屡发生，而柠且，随着制度变迁加速进行以及各种改革苻举措层出不穷，似乎有愈演愈烈之势。且狮不论在俗称“民告官”的行政诉讼中，对琪行政决定的合法性审查就是其核心。近些年来见诸报端、不胜枚举的重大热点话题痕，如人大个案监督、价格听证、行政审批、高校开除违纪学生、宪法司法化、收容角遣送、婚检制度、法官弹劾、乙肝歧视、勹非典和禽流感威胁下的紧急措施、土地征锘用、房屋拆迁、超期羁押、劳工保障、刘擘涌案和“宝马”案的裁判、反腐倡廉等等帏，都不同维度不同形式地追问涉足其中的呖政府行为的合法性。总之，一片熙熙攘攘巧、看似混沌的情状，并不能掩盖合法性主嗷题在法律程序或社会

4、过程之中此起彼伏地缶回响着。追求政府行为的合法性，已不仅是法治国家应有之义，更在中国法治的进俎程中凸现为实证的行动。9年前，陈端诱洪博士曾经申言，中国社会结构自经济体郢制改革后开始了公与私的界分和对峙，并鹜在人们的感情建构中取得一席之地，行政梵诉讼制度的建立是新的社会结构与感情建ヴ构在政治与法律上的体现，同时标志着民阝主宪政的肇端。“在诉讼中公与私，权力与权利发生了对峙，于是才真正有了行政燥法与宪法。”3若诚如其言，1989年的《行政诉讼法》或者更往前推至198腌2年的《民事诉讼法》，4乃共和国成立37/37之后中国公法的真正起步，那么，近些年几乎铺天

5、盖地的追问政府行为合法性的浪氇潮，喻示着一个更为广阔的公法变迁正在…兴起。在此，不宜仔细阐述当下“爆破式”的对政府决定合法性普遍追问的成因撕和全部现象，仅从合法性追问的对象着眼党，即可管窥公法的重大变迁已经逼近。因为，在行政诉讼舞台上，接受合法性审查盘的还仅仅是行政机关，而现今的合法性追茫问，已经延伸触及立法机关和司法机关。诚然，这些追问本身更多地只是在社会过代程中而不是在正式法律程序中发生，它们答看起来还只是零打碎敲地就具体个例而展开。但是，把立法、行政和司法都囊括进崭合法性追问的努力，恰与公法的使命相应璜和。一方面，这种努力表达了社会对政府惰行为合法性

6、的全面关怀，无论行为的主体刮是哪个公权力机构。另一方面，它又折射邱出一个信号：在政府结构中各占一席的立锊法、行政和司法的地位、角色、权限、构伙成、相互关系以及相应的决定程序，有待裢一种整体上的革新与调整。否则，头痛医头、脚痛医脚的治疗，不但不会缓解甚至涂有可能进一步激化民众的合法性疑虑。由此，毫无疑问，回应社会意识中渐趋普遍攵的合法性追求，更为广阔的公法变迁正在嫱萌发，而且势所必然、无法阻遏。不过迫，这样的一种变迁绝非朝夕之间一蹴而就37/37。在意念中可以轻易建构的整体性，不可能不被现实轻易地切割。公法的整体性变没迁必然会以“零存整取”的方式完成。只坝

7、是，在可能持续数十年的“零存”过程中裎，对各种政府行为的合法性追问，依然是喏不变的主线。本文对纷乱复杂的公法变迁损进行一定形式的整体思考，正是以此为依托。并且，合法性追问的目的，无非要使怿政府行为合于一定的标准。因此，以“合⑸法性问题”为切入点，对其作更进一步的タ研究，或许可以找到公法变迁的一种规范斥性基础。二、众说纷纭：何种合法性？“合法性”究竟是指什么？一种较为普泠通的理解是，合法性意味着合乎既定的法η律规则。然而，前文提及的风起云涌的合励法性追问，仅仅在考察立法、行政或司法滂的行为是否合乎既定法律规则吗？答案是不尽然。例如，在对“李慧娟事件”进行Π评

8、论时，蔡定剑先生指出，尽