在取款机上拾卡后恶意取款、转账如何定性

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1、张明楷&王作富：在取款机上拾卡后恶意取款、转账如何定性案情简介：2004年4月4日，荣某到工商银行一自动取款机处取钱，发现取款机的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询健，发现卡中尚有余额2.72万余元人民币。于是，荣某分三次按取款键，共取出人民币4000元整。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码改为“000000”后将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了200元人民币。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱就取不出来了，就到工商银行将检到的卡中的2

2、.3万元钱转到了自己的牡丹灵通卡中，后将检到的卡扔在了银行的垃圾筐内。公安人员根据荣某在银行用信用卡转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于2004年4月9日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某承认了上述事实。对于本案中荣某的行为如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为应当定盗窃罪；第二种意见认为应当定作骗罪；第三种意见则认为荣某的行为同时构成盗窃罪和作骗罪，而且对于不同的定性有着不同的理解。特别观点：单纯盗窃信用卡，没有想到取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评

3、价。我们应当评价的是其后的行为，对于利用信用卡获得钱款的行为应当进行有罪无罪的认定。诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断。从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的固定物，它只认卡不认人，因而在取款机上拾得信用卡取钱并不构成诈骗罪。取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱。相当于进入房间盗窃财物.属于盗窃行为。拾得信用卡后，冒充卡的主人在银行柜台取款，使银行职员误以为是信用卡的主人或者经过其同意，应当属于诈骗罪，只是被害人与被骗人不是同一

4、个人，银行被骗，卡的所有人被害。主持人：这是我们在工作中遇到的一起真实案例。案情并不复杂，但在具体认定过程中却产生了许多分歧。对于拾得信用卡后又在取款机或银行恶意取款的行为，一些媒体也进行过相关报道，但观点并不一致。我们今天邀请王作富教授、杨敦先教授、张明楷教授为我们答疑解惑。问题一：根据法律规定，荣某单纯取得信用卡的行为不能定罪，对此应当如何理解?主持人：本案中荣某的行为可以分为几个阶段，首先是拾卡行为，在取款机插口内拾得银行卡，对这一行为应如何评价?王作富：荣某到自动取款机上取款时，发现取款机插口内有一银行卡没有退出。据我看，显然是他人取款后忘记

5、取出的，属于遗忘物。因为这种银行卡只是属于一种具有存储、结算功能的金融权利凭证，只有当它被用于取款或消费结算时，才显示出其财产价值。假如荣某将卡取出据为己有而不使用，无论是银行或该卡所有人的财产都不可能受到损失，因此，对于侵占该卡的行为不能定罪处罚。张明楷：占有信用卡后是否就占有信用卡里的债权?经济学界和法学界的看法是不同的。经济学界认为占有信用卡即占有信用卡里的钱，物权和债权不分。民法学界则认为物权和债权是分离的。占有信用卡只是占有了物权，并不一定占有金钱。国外学者认为得到信用卡不一定就得到钱。他们认为，盗窃信用卡即使一分不取也是盗窃。如果盗窃信用

6、卡去银行取了钱，则是骗了银行的职员，诈骗了财物。我国刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定的盗窃罪定罪处罚，应当理解为：单纯取得信用卡不应当定罪，这一条规定把取得卡和取得钱两种行为合在一起来看待，同时具备两种行为才算盗窃。信用卡体现的是物权，后来再利用信用卡取得财物就是另一回事了，前后是两个不同的行为。单纯盗窃信用卡，没有想取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。存折的情况也是这样。我们应当评价其后的行为，即如何利用这个信用卡(或者存折

7、)。对于如何利用信用卡得到钱的行为应当进行有罪无罪的评价。问题二：荣某从取款机里提取4000元现金的行为应当如何定性?主持人：荣某发现银行卡在取款机上正处于操作过程中，从取款机里提取了4000元现金，对这一行为应该如何认定呢?是盗窃、侵占遗忘物还是属于作骗?王作富：我认为，应当对荣某实施行为的全过程分阶段进行分析和评价。第一阶段，荣某在自动取款机上取款时，发现取款机插口内有银行卡没有退出。同时，荣某发现显示屏显示的是操作过程中取款、查询业务的画面，这就是说，只要按下取款键立刻就可以取出钱来。荣某也就是这样轻而易举地取出了4000元，据为己有。对于这一

8、行为的性质的认定，我认为，不能定盗窃。因为，盗窃是指采用秘密的方法将他人控制下的财物，非法转归自己或第三者所