“一带一路”战略下法律规避问题的重新思考

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1、“一带一路”战略下法律规避问题的重新思考袁岳霞I摘要：法律规避问题一直是国际私法领域一个比较重要的问题，随着国际民商事交往活动的增多，法律规避现彖频繁发生，随着我国“一带一路”战略的实施，必然会使这一现象加剧。在“一•带一路”背景下，我国该如何对待和应对法律规避问题，更好的促进我国贸易发展，维护我国法律尊严具有十分重要的现实意义，本文旨在对其进行分析并提出一些新的思考。关键词：一带一路法律规避国际私法一、“一带一路”战略构想的内涵“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。2013

2、年9月3H至13H,'

3、«国国家主席习近平出访土库曼斯坦、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦和吉尔吉斯斯坦等中亚四个国家，以及参加20国集团峰会和上海合作组织元首峰会。在此期间，习近平主席提出了建设“丝绸之路经济带”的战略构想。10月3日，习近平主席在印度尼西亚国会作了“携手建设小国——东盟命运共同体”的演讲，从五个方面提出了加强中国东盟友好合作的建议，指出“东南亚地区白古以来就是'海上丝绸之路’的重要枢纽，中国愿同东盟国家加强海上合作，使用好中国政府设立的中国——东盟海上合作棊金，发展好海洋合作伙伴关系，共同建

4、设21世纪海上丝绸Z路。2建设“一带一路”是需要经过氏期努力才能完成的一项宏伟工程，盂要各个方面的资源和条件配合，而法律的保障就是其中必不可少的条件，因为“法有调整社会关系，指引主体行为和保障主体权利的功能，法有确认和维护一定的秩序、利益和正义的价值。”彳“一带一路”的建设必然会加强我国与沿线国家（涉及亚洲、非洲、欧洲三大洲）各种联系，在这些活动过程中形成各种法律关系，阳这些法律主体在选择适用法律时都会趋利避害，选择对自己有利的法律。比如当事人为了规避对其不利的某些禁止性规定而改变国籍或住所；当事人为了

5、逃避遗嘱的繁复手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在木国成立公司的苛刻条件及繁重税赋而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动，以及国际海上运输中普遍存在的船舶悬挂“方便旗”的现彖等等，由此必然会引起法律规避。二、法律规避的概述（一）法律规避的概念国际私法上的法律规避（EvasionofLaw）,又称“法律欺诈”、“诈欺规避”。它是指国际民商事法律关系当事人，通过冇计划地制造构成法院地冲突规范中连结因素的具体

6、事实,以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。作者简介：袁岳霞,（1975-）,女,湖北文理学院法学系主任,副教授,电话：18972058475。通讯地址:湖北省襄阳市襄城区隆中路296号，邮编：441033。E-mail:yuanyuexia@sohu.com.$习近平.携手建设中国——东盟命运共同体——在印度尼西亚国会的演讲[N].人民口报，2013-10-4（02）.'周吒生.法的功能和法的作用辨异[J].政法论坛，2006,24:110-116.（二）法律规避的

7、特征1.当事人主观上有避法的故意。法律规避行为都是当事人主观上故意的行为,是当事人在故意支配下的积极作为。过失情形下的法律规避行为是不存在的。2.当事人的H的是趋利避害。当事人选择法律规避是为了逃避对其不利的本应适应的准据法，而使对其有利的法律得以适用。趋利避害是人类的本能，原木无可指责，但是在法律规避情形下则完全不同。当事人为了趋利而规避本应对其适用的强行性的或禁II:性的规定（当然对任意性规则不存在法律规避的问题），规避这类令行禁止的义务性规范的适用，就使法律正常的实施遭到毁坏，法律所体现的国家意志

8、不能得到很好的贯彻。显然，采取这种方式避害，有悖于立法初衷，是立法宗旨所不能允许的。3.当事人的法律规避行为方式，通常都是利用冲突规范来实现的，即都是通过制造构成法院地国冲突规范中“连结因索”（也称连结概念、连结根据、连结点）的具体事实予以实施的。具体来讲，有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素的具体事实状况以逃避对其不利的准据法律，适用对其冇利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况；其二,是改变法律事实状况。在国际民商

9、事交往过程中，当事人的国籍、住所、行为地发生变更是常冇的事，也并不一定都构成法律规避。只冇那些表面上合法的变更行为掩盖着逃避对其不利的准据法适用的目的，并且当被逃避的准据法具有强行法性质时，才构成法律规避。因此，-•般來说，法律规避一般是通过改变国籍、住所、行为地等方式实现的，但是改变国籍、住所、行为地的行为不一定都构成法律规避。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况的途径，即当事人通过肓接改变构成法院地冲突规范范I节1（亦称连结对象）