（参考）关于法律思维与道德判断的分析与思考.doc

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1、从法律思维与道德思维的差异中寻求平衡汪春燕(法律硕士教育中心，2010022744)[摘要]实现司法的社会效果，就必然需要民众的广泛参与，一个法官看来好的判决，却会引起的民众的阵阵舆论之声。从思维方式的角度来看，普通民众往往带着一种道德思维的方式去看待司法中的一些问题，这与法治社会所提倡的法律思维是有冲突的。本文试图通过比较两种思维方式的差异，通过差异的对比，最终寻求解决两种思维方式价值取向之间的平衡。[关键词]法律思维；道德思维；价值一、引言当前我国的法治建设进程中，民众的法律意识有了很大的提升，法治建设需要民众的广泛参与，近些年来，借助于网络等传媒平台，使得广大民众更大范

2、围和更深程度的参与到法治建设的进程中，对法治社会的形成起到了一定的推进作用，前些时期的黄静“勒索”华硕案、湖北巴东邓玉娇故意杀人、南京等地的“醉驾案”以及近期的北京捡钻戒扔掉被判赔案等一大批社会影响较大的案件，纷纷引发着广大民众的热议，而这些舆论声中，多半时候是听到对于法官所作出判决的不满。从这些不满情绪之中，我们深刻感受到，办案过程中所追求的“三个效果”的统一并不乐观。随着这些争议之声的淡去，作为一个法学专业的学生，这些案件都留给了我们很深的思考。从普通民众角度看到的案件事实和内心的判断与法律人对法律事实的认定和最终的裁判竟有着如此之大的差别，从法理学的角度来判断分析，究竟

3、是何原因造成这种种争议？一个好的判决，是否要考虑民众价值判断，还是应当严格恪守法律人的操守和办案规则？本文试图从思维的层面进行解析，以期能探寻出作为法律人特有的法律思维方式和普通民众的道德思维之间产生分歧的重要原因，同时这种分歧也是实现政治效果、社会效果、法律效果三者统一的重要影响因素。也只有这样，我们在今后的司法工作中，才能正确处理好这两种思维的关系，进一步从舆论之中提升司法的效果和实现和谐之下的法治社会。二、法律思维与道德思维之间的差异探寻（一）、法律思维与道德思维究竟为何？法律思维与道德思维都是比较专业和晦涩的专业术语，几乎本科的学习过程中都是没有过接触的，经过一段时间

4、的查阅资料，对二者略知大概。,而我国对于法律思维的研究也较之国外迟缓些，目前还处于不完全成熟阶段。首先对于法律思维的大致内涵，很多人都把它简单理解为一种法律人的思维，毋庸置疑，它是与普通大众的思维方式所区别的关键点，那么这究竟是怎样的一种思维过程或思维方式呢？陈金钊将法律思维更多的看成是一种形式逻辑，他认为，法律思维首先是指根据法律进行的思维，“法律”是进行思维的基准；其次又从主体上区分，它是法律人所特有的一种职业思维，并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外行人所区别开来的最主要标志。台湾的王泽鉴先生认为，一个法律人应当具备三种能力：法律知识、法律思维、解决争议。而他将法律

5、思维界定为“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。〔1〕（p1）此定义中法律思维的涵盖既有价值层面的，也有方法层面的，而他的专著中主要是以民法中的请求权的基础理论体系为论述对象，列举了大量的案例以及法律适用的过程解析，主要参考价值在于其方法论上的运用。在不同的领域、行业和社会背景下，思维也许都会具有不同的特质特性，在本文中，我想侧重的法律思维，主要是想从思维主体及与之相密切关联的价值取向上来进行剖析。它的主体通常是经过系统的法学学习的，并得到国家和社会普遍认可的，能熟练运用法律知识加之专门的思维逻辑来解决社会纠纷的法律精英们，包括了立法、司法、执法等相关

6、领域的从业人员。本文中主要是法官的法律思维为对比基准。而这一主体所追寻的价值取向，自然也应当是法律本身所应有的价值理念，正义、公正则是法律思维所具有的基本的价值内涵。论及道德思维，初识时觉得它很通俗好懂，更接近于普通大众的日常思维方式，深究才发现，并不如此。道德思维本应是属于伦理学的范畴的，就此唐凯麟先生给予了较为全面的阐述，他认为“道德思维是从道德感知到道德观念，从外在要求到内心信念的桥梁。它使主体摆脱片面性、偶然性而进入全面性，必然性领域。它是人的主体性、能动性在道德上的集中体现，是人类完善自身，发展自身的必然途径。道德思维把个体和群体、意识和行动联系起来，它使人超脱于饮

7、食男女之欲的低级需要，形成完善自身的高级精神需要”。〔2〕（p563）首先，道德思维是作为人的一种最本质的思维模式，是人们为了满足自身某种道德需要而积极主动的进行思考判断的思维活动方式。其次，它是以道德为核心而展开的价值判断和方向指引，它同样具有价值导向的作用，以一种最为直接和本性的方式去对“善恶”所进行的道德意义上的判断推理，此外，它还必然包含着情理交融的现象，即既依据情感又会参酌理性进行思考和评价，而至于情感和理性在其中所占的比重，又要取决于个体的道德良知。简言之，道德思维方式是人们在道德情境下,在