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1、房地产法律论文房地产法论文房地产法学论文：预售商品房广告法律问题研究[摘　要]近年来,随着预售商品房交易量的上升,预售商品房广告方面的纠纷也在增多。通过研究预售商品房广告的法律性质和内容,提出风险防范建议:要依法严格规定广告宣传的内容,将广告内容定位为“最低义务”,对广告主采取过错推定责任原则,加大对虚假广告的惩处力度,从而更加有效地保护购房者的合法权益,促使预售商品房广告在规范中健康发展。[关键词]商品房;预售;广告;性质;内容　　伴随着城市化进程的加快,近年来,房地产开发投资继续在全国各地保持旺盛的势头,房地产业仍然是推动各地经济增长和发展的当之无愧的重要力量。但是,伴随着

2、商品房交易的增多,其纠纷也越来越多,尤其是预售商品房广告纠纷,更是层出不穷。比如预售广告的性质、违约责任的形式、虚假宣传、视觉诱导等等,涉及到广告中的诸多难题,现实中操作起来很难界定。因此,有必要以法律为依据,从法理上予以厘清,从而使预售商品房广告在规范中健康发展一、预售商品房广告法律性质探析商品房销售广告,指的是房地产开发企业、房地产权利人或房地产中介服务机构利用印刷媒介体为载体的报纸、期刊,或以电波为载体的电视、广播,或于户外建筑物上发布的以商品房销售为内容的广告。[1]94它分为预售广告和现售广告,本文主要讨论前者。(一)预售商品房广告纠纷统计数据表明,在商品房买卖市场上

3、,90%以上的商品房是通过广告宣传促销的。广告促销的作用如此重要,但因其而带来的纠纷也特别突出。以预售商品房为例,早在几年前,有人就做过调查,全国消费者对商品房广告的投诉在1999年和2000年连续上升,2002年比上一年上升177.5%。[2]常见的违法预售广告多数表现在以下方面:低价诱饵、视觉欺骗、证书不全、升值诱导、教育诱惑、文字游戏等等。如何切实保护购房者的利益、如何认定广告的性质以及如何适用法律解决纠纷是当前迫切需要研究的课题。(二)预售商品房广告性质的认定对于预售商品房广告的法律性质,学术界认为应区分不同情况分别作出不同的认定。有些广告视为要约(要约是希望和他人订立

4、合同的意思表示),具有法律上的约束力,但并非所有的广告内容都是如此,大多数情况下都被视为要约邀请(要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示)。预售广告是否一经做出,便具有当然的法律效力?这首先要从广告的功能上来分析。预售广告作为广告之一种,具有广告最原本的含义。广告一词源于拉丁语Advertere,意指“唤起大众对某种事物的注意,并诱导于一定的方向所使用的一种手段”[3]。可见,面对大众、唤起人们注意、通过一定媒介发布是广告行为最基本的要素。虽然也强调广告主要讲诚信,但其核心既非广告发布者的承诺不变,也非相对人的全盘接受,而是如何通过广告唤起人们注意,以使他人与之发生交易。因

5、此,在民法理论上,广告首先被视为要约引诱(即要约邀请),而非要约本身,即一种打探消息或请求对方向己方为要约之意思表示的行为,而无任何法律效果。[4]许多国家明文规定,具有广告性质的宣传单、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等一般为要约邀请。一般来说,广告主发布广告的目的在于宣传自己的产品,使公众认知自己的产品,从而诱使公众向自己发出要约,并且一般商业广告的内容没有合同要求的主要条款,也不具备一经公众接受便明确表示立即订立合同的条件,如果房地产开发企业发布的只是一般商业广告,且没有向购房者作引人误解的虚假宣传,性质上就不应属于要约。比如一些售楼广告中带有夸张性的语言文字

6、:“巴黎的春天”、“凯旋门的气度风光”、“香榭丽舍”林阴大道、“巴黎古典”潜艇回廊,其目的是为了引起公众注意,制造声势氛围,并没有明确指向,而且什么样的林荫大道才是“香榭丽舍”、什么样的潜艇回廊才象“巴黎古典”,谁也说不清楚。这些广告内容属于要约邀请,但这并不表明其宣传不受任何法律的调整。如果预售商品房广告违背了《房地产广告发布暂行规定》、《广告法》等规定,相关当事人应承担通报批评、罚款、停止发布等责任,构成犯罪的,依法承担刑事责任。但是,是不是所有的商业广告都是要约邀请而不是要约?许多国家和地区做出了具体规定,那就是对足以形成合同实质性条款的具体明确的广告内容,都界定为要约。

7、一旦相对人承诺,该内容便具有了合同的效力。毕竟,广告对产品或服务品质的宣传对大众做出购买的选择起着巨大的引导作用,特别是在信息高度发达的今天,许多购买者选择商品,往往依赖于广告对该产品或服务的宣传。如果一律将商业广告界定为要约邀请而不承担违约责任,将对成熟市场经济的培育产生毁灭性的打击。商品房销售(包括预售)广告视为要约的情形,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条明确规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发