浅析建筑业农民工劳动权益保障法律制度

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1、浅析建筑业农民工劳动权益保障法律制度农民工的劳动合同问题农村剩余劳动力进城务工，尤其是到建筑工地打工时，常常是和包工头一起出来的。行话称包工头为“口袋',，意指建筑老板只要找到包工头，包工头就能像拎土豆一样拎出一“口袋"农民工来。农民工往往只和包工头发牛联系，服从其劳动指挥，并从其处领取劳动报酬。他们其至不知道工程的发包单位和承包单位是哪家，那么应当如何确定农民工与包工头之间的关系呢？根据《劳动法》和《建筑法》的相关规定，建筑安装业的用人单位必有施工资质，包工头个人不能成为用人单位，其承包工程木身

2、就是违法的。一般情况下，应当认定农民工和施工单位建立了事实劳动关系。我国建设领域采用项目法施工，所有的建设工程都由项目部管理。如果施工单位以包工头是和项目部订了的劳动合同（或承包合同）为抗辩，拒绝承担用人单位责任，这种抗辩是无效。因为企业的职能部门或者不具有法人资格的分支机构，如果没有企业法定代表人的明确授权，是不能作为独立主体对外行使权利的，因此，项目部在没有明确授权的情况下招用农民工并与其签订劳动合同的，该劳动合同无效，如果农民工已经提供了劳动，其就与施工单位形成了事实劳动关系，可以要求施工单

3、位承担用人单位的责任。然而鉴于我国建筑市场管理混乱，若包工头为了承揽工程，挂靠在某施工单位或者劳务公司的名下，借用该公司的名义承包工程并支付一定的挂靠费（目前行业通例是3%）,而在实际施工屮自行管理和独立结算的，应当确定农民工和该施工单位或劳务公司建立了劳动关系。以上分析了用人单位的主体资格，下文着重分析农民工劳动合同的相关问题。（一）合同的种类《劳动合同法》第十二条规定了三类劳动合同，即固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。目前农民工与施工单位签订劳动的比例极

4、低，就已签约部分看，签订的主要是以完成一定工作任务为期限的集体合同，即由包工头代表农民工，与施工单位签订的以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。某一工程开工之日，即为合同开始之时，工程完毕，合同即告终止。农民工集体合同应当是最低标准合同，即就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和施工单位达成的协议，并且其为要式合同，需要以书而形式签订，并经主管机关登记备案，才具有法律效力。（二）合同的期限由于农民工从事的工作大多是体力活，工作环境很恶劣、劳动保护不到位，长时间工作会

5、损害其身体健康，原劳动部基于上述考虑，规定如果农民工是从事矿山井下以及在其他损害身体健康的工种、岗位工作的，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过8年，除此以外，对其他农民工不实行定期轮换制度。建筑业一般不存在此类工种，故建筑业农民工的劳动合同不存在8年的期限限制，合同有效期一般即为项目工期。（三）合同的试用期《劳动合同法》第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个刀的，不得约定试用期。”该规定可以遏制施工单位短期用工现象，保护农民工的合法权益。因为项目法施工管

6、理制度决定了农民工合同必然是以完成某一工程项目的施工为工作任务的，不存在约定试用期的问题，也就不存在试用期长短和工资待遇争议的问题。（四）合同的签章项目部在与农民工或者包工头签订劳动合同（分包合同、施工合同）时，合同上往往只有项目经理的签字，没有施工单位的公章，这并不影响合同的有效成立。《劳动合同法》第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”项目经理是施工单位派往施工现场的全权负责人，有权决定劳动力、原材料的配置和具体的施工管

7、理，只要他是以项目部的名义签订的劳动合同，合同的内容并未超越施工单位的资质（即营业范围），就应当认定农民工与施工单位订立了有效的合同，除非施工单位能够提岀相反的证据。（五）劳动合同的变更工程建设一方面人员流动性比较大，另一方面采取流水施工的模式进行管理，钢筋工、模板工、混凝土工、瓦工等工种的界限很模糊，某一工种的民工在施工过程中经常被指派承担其他工种的作业。这种情况是否构成劳动合同的变更呢？笔者认为要分两种情况：若原劳动合同约定该民工队承包某一单位工程（或单项工程），那么他就应当承当该工程的所有工

8、种作业内容，这不构成对原合同的变更；若原劳动合同约定该民工队只承包某一具体的工作，比如绑扎钢筋、室内抹灰等，则构成对原合同的变更。不同工种的工日单价有很大差距，施工单位应当调整原合同约定的劳动报酬。（六）劳动合同的解除《劳动法》第三十二条规定了劳动者单方解除劳动合同的三种情形，《劳动合同法》第三十八条在此基础上增加了五种情形，这样更加有利于保护劳动者的权益。在施工中，施工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫农民工劳动的情况屡见不鲜，虽不及黑砖窑奴工问题严重，但是已经极大侵